הנושא אמנם אינו יחודי לקהל החקלאים הקוראים כאן אבל הוא נוגע לכל מי שמידי פעם סועד במסעדה. ראוי לכן לספר על פסק הדין המהפכני שניתן לאחרונה ע"י בית הדין הארצי לעבודה מעטו של הנשיא כחותם פרישה מכהונתו רבת השנים כשופט בבתי הדין לעבודה וכנשיא של בית הדין הארצי לעבודה.

 

מבוא:

בפסק דין ארוך מתחקה בית הדין אחר מקורות הנושא. המילה תשר מופיעה רק פעמיים בספר החוקים בשתי הפעמים בהקשר למתן / קבלת שירות ברשות שדות התעופה. בית הדין סוקר היסטורית את מקורו של התשר הקרוי במחוזותינו גם טיפ.

מתברר כי מתן התשר החל במאה ה-16 באנגליה בבתי עסק ציבוריים ופרטיים שם הוצבו כלים עליהם נחרטו המילים To Insure Promptitude ובקיצור T.I.P. .

בישראל מוכר מוסד התשר בכ-30 מקצועות והוא הפך תופעה רווחת.

 

"הסיפור"

פסק הדין עוסק בערעור בשני מקרים שונים אשר כפי שניווכח בהמשך הם מעלים אותה שאלה משפטית.

בראשון(1) ערעור נגד המוסד לביטוח לאומי שסרב לכלול בחישוב דמי אבטלה את הסכומים ששולמו למערער כתשר מסועדי המסעדה בה עבד. בשני(2) ערעור של מסעדה עקב החלטת בית הדין האזורי לפיה אין לכלול את סכומי התשר ששולמו לעובד במזומן כאילו היו חלק משכרו וזאת לעניין תביעה להשלמת שכר מינימום. בשני המקרים קבעו בתי הדין האזוריים כי תשר הניתן לעובד במסעדה אינו חלק מהשכר.

 

ההיסטוריה המשפטית

בתי הדין האזוריים הסתמכו על הלכות קודמות שנקבעו ע"י בית הדין הארצי ואף אושרו ע"י בית המשפטי העליון(3) :"…תשלום הבא ממקור זה, אינו בגדר שכר עבודה אלא אם נעשה בעניין זה הסכם בין העובד והמעביד שהוא יחשב כחלק משכר עבודה או יבוא במקומו".

בפסקי דין נוספים בבית המשפט העליון בהקשר לרישום בספרים של תשר כתקבול פסק בית המשפט כי במקום בו התקבול אוחד עם התשר הרי שהוא יחידה אחת המחייבת רישום, לעומת זאת במקום בו התשר ניתן במזומן למלצר באופן וולנטרי, שם אין התשר נחשב שכר.

בבית הדין הארצי(4) בהקשר של השלמת שכר מינימום נקבע כי תשר שניתן ישירות לעובד אינו נחשב שכר ונפסק כי על המעסיקה לשלם למערערת שכר מינימום בלא התחשבות בסכומי התשר אותם קיבלה ישירות מלקוחות המסעדה.

שאלת התשר מתפרסת על קשת רחבה של תחומים בהם הזכאות לשכר מינימום, ערכו של יום העבודה לעניין פידיון חופש, תשלומים למס הכנסה, מס ערך מוסך, ביטוח לאומי, קצבאות שונות מהמוסד לביטוח לאומי ועוד.

בפסק הדין כאן דיון נרחב בהשלכות תקבולי התשר, האם המלצר המקבל את התשר יחשב עצמאי וידרש לדווח על הכנסותיו מתקבולי התשר כעצמאי?
האם התשר הינו חלק מהשכר הרגיל כשכיר? בג"צ שהיה מודע לקושי הסיק כי אם יוגדר התשר כהכנסת עבודה של המלצר, עלולים מלצרים רבים להיות חשופים להליכים פליליים בגין הפרת חובת הדיווח, המציאות מכל מקום יוצרת 'חור שחור' באכיפת דיני המס. ממצב זה מרוויחים בעלי המסעדות, המלצרים והלקוחות, המפסידה היא מערכת המס היינו הציבור כולו, "מדובר במיליארד ₪ בשנה לכל הפחות, שאינם ממוסים".

בתי המשפט ובתי הדין לעבודה קראו וחזרו וקראו למחוקק להסדיר "מעמדו" של התשר ולא להותירו לפסיקה חקיקתית בשל המורכבות של העניין. בתי המשפט המליצו לסווג את ההכנסה מתשר כהכנסת המסעדה ובכך ליצור בהירות וודאות בדיני המס, הביטוח הלאומי ומשפט העבודה. סיווג זה מבטיח את זכויותיו הסוציאליות של מקבל התשר.

 

מן הכלל אל הפרט

בערעור בעניינו של המלצר שדרש וקיבל בבית הדין האזורי לעבודה השלמה לשכר המינימום טענה המסעדה בין היתר כי אם תעמוד בעינה החלטת הארצי כי אז יהנה המלצר מכפל תשלום ועל כן עליו להחזיר את סכומי התשר אותם קיבל. המערערת – המסעדה טענה כי בנסיבות העניין נהנה העובד מ"כסף שחור ובלתי מדווח, לא רשם תקבול ולא שילם מס כמתחייב". המסעדה טענה כי יש לראות בכספי התשר ששולמו על ידי הלקוחות שכר עבודה לכל דבר ועניין. המערערת – המעסיקה, נאחזה בהלכה שנהגה לפיה משהיה הסכם מסודר בין המלצר למסעדה לפיו כספי התשר יהוו שכר ורק אם אלו לא יעלו כדי שכר המינימום תשלים המסעדה את החסר עד לסכום המחוייב על פי שכר המינימום.

המערערת טענה: התוצאה כפי שנקבעה ע"י בית הדין קמא הינה "עקומה, בלתי סבירה, ומנותקת מציאות עובדתית ומשפטית". המלצר מנגד טען שהתשר ניתן ע"י הלקוח כהערכה אישית לשירות שניתן לו. לטענת המסעדה בדבר העלמת מס וכסף שחור טען המלצר כי המסעדה היא זו שחטאה באלה, המסעדה חסכה לעצמה את תשלום המע"מ בגין סכומי התשר וכן את התשלום לזכויות הסוציאליות.
במסגרת הערעור הוזמנו להגיש עמדותיהם היועץ המשפטי לממשלה, איגוד המסעדות ואיגוד המלצרים.

 

עמדת היועמ"ש

היועמ"ש סבר כי ראוי להסדיר בחקיקה את סוגיית מעמדו של התשר ועד אז יש להותיר במישור דיני העבודה את ההלכה לפיה ככל שהתשר ניתן וולנטרית למלצר הרי שאינו מהווה שכר.

במישר רשויות המס והביטוח הלאומי סבור היועמ"ש כי יש לראות את התשר כתקבול של בעל העסק.

 

עמדת איגוד המסעדות

האגודה בה חברים כ-700 עסקים הביעה עמדתה כי "תשר המתקבל בידי המלצרים מהווה הכנסה שלהם ומשולמת ע"י מי שאינו מעסיקם ומהווה חלק בלתי נפרד משכר עבודתם". האיגוד סבר שיש להוסיף ולהתייחס לתשר כאל תשלום וולנטרי ומשולם "כנדבת ליבו של הלקוח" נרשם בספרי המעסיק אבל לא בקופה, נשמר בנפרד אבל שייך למלצר ונמסר לו. לעניין הזכויות הסוציאליות סבר האיגוד כי על המעסיק לוודא שאלה ישולמו לפחות למגיע בעד שכר המינימום. הזכויות הסוציאליות משולמות מקופת התשר.

 

עמדת איגוד המלצרים

הוגשה באמצעות ההסתדרות וגרסה "כי תשר המחולק למלצרים בענף המסעדות… מהווה חלק בלתי נפרד משכר העבודה לכל דבר ועניין".

האיגוד טען כי בענף מועסקים כ-150,000 עד 200,000 צעירים שאינם מודעים לזכויותיהם. לטענת ההסתדרות "השארת תשר למלצרים הפך בעשרות השנים האחרונות לנורמה חברתית עד כדי הטלת ספק במידת הרלוונטיות של מוסד התשר… התשר הוא בפועל תשלום למלצר עבר עבודתו הרגילה במסעדה ללא קשר למידת ההערכה של הסועד ביחס לשירות שקיבל".

 

ההסתדרות סיכמה עמדתה לפיה "יש לפסוק לעובד תשלום זכויות סוציאליות לפי השכר שמקבל המלצר כולל התשרים".

 

דיון והכרעה

בית הדין טרם מתן החלטתו פרס את הבעיות והקשיים הנובעים מיישום ההלכה הקודמת לפיה הכנסה מתשר מהווה הכנסה של המלצר שלא מאת מעסיקו.

בין הבעיות שהעלה בית הדין: פגיעה בעקרון הביטוח הסוציאלי. המוסד לביטוח לאומי יחוייב בתשלום קצבאות למבוטחים בגין הכנסות שלא שולם כנגדן ביטוח לאומי. לחילופין עלול להיווצר מצב של תת ביטוח, מלצרים עלולים לעמוד במצב שיפגע תגמולם או תשלל לחלוטין בעת מקרה המזכה בגימלה.

פגיעה בזכויות סוציאליות במישור דיני העבודה במצב בו כספי תשר לא נרשמו בספרי המעסיק ולא בתלושי השכר מוביל להפרשות ולזכאות לזכויות סוציאליות רק בעד הרשום בתלוש השכר ולא לפי הכנסתו האמיתית של המלצר.

חשש לפגיעה במעסיקים שכן המצב העמום והמעורפל הקיים שגם בא לידי ביטוי בפסיקות הסותרות בבתי הדין האזוריים מעודד הגשת תביעות של מלצרים כנגד מעסיקיהם להשלמת שכר מינימום אף ששכרם גבוה משכר המינימום.

בגין כספי תשר בענף המסעדנות (מוערכים במיליארד ₪ עד שני מיליארד ₪ בשנה) לא משולם מס הכנסה.

 

קשיים אלה ואחרים הובילו את בית הדין הארצי לפסוק הלכה שונה מזו שנקבעה בעבר ע"י בית המשפט העליון ובית הדין הארצי, הלכה שתהא ברורה, ישימה, תעשה סדר בענף ותיצור אחידות.

 

נפסק

"תשר בין אם נרשם בספרי המסעדה ובין אם לא מהווה לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי הכנסה השייכת לבית העסק, המיועדת, בהעדר התנייה אחרת, אך ורק לתשלום שכר עובדי שרשרת העיסוק, והמהווה הכנסת עבודה של אלה מאת מעסיקם".

 

בית הדין הוסיף וקבע כי בהעדר הסכמה מפורשת של העובד, סכומי התשר ישולמו לעובדים בלבד ואין המעסיק רשאי לעשות בהם שימוש לתשלום חובותיו שלו (ביטוח לאומי מעביד, פנסיה חלק מעסיק וכד'). כמו כן נקבע כי משכרו של העובד ינוכו תשלומי החובה שיש לנכותם משכר עבודה.

ההסדר החדש באשר לכלל הענף יכנס לתוקף ב- 1.1.2019.

 

לא למותר הוסיף את שנקבע בפסק הדין בו עסקנו ושנכון לגבי כלל המעסיקים במשק :"על המעסיק מוטלת החובה על פי דין לנהל רישום מדוייק של שעות העבודה והשכר המשולם על רכיביו השונים, ולרבות תשלום שעות נוספות".

 

רשם: שמואל גלנץ, עו"ד

———————————

(1)   ע"ב 44405-10-15

(2)   ע"ע 28480-02-16

(3)   בג"צ 403/71

(4)   ע"ע 300113/98