ספטמבר 2006

מאת: יואב ציוני, עו"ד, נוטריון ורו"ח

תופעת ה- Bias  Hindsight  - תובנות נוספות בדבר השלכותיה על דיני הנזיקין וההתמודדות עימה בבתי המשפט

תוכן העניינים

פרק תאור
א' תאור תופעת ה- Bias  Hindsight
ב' מטרת ומבנה העבודה
ג' הסברים פסיכולוגיים לתופעה
ד' ניתוח כלכלי של התופעה ביחס לתאוריה הנזיקית
ה' השלכות ההטיה על פיצויים עונשיים
ו' ניתוח השפעת ההיינדסייט ביאס על הבחירה בין גישת מאזן ההסתברויות לבין הגישה ההסתברותית
ז' התמודדות עם תופעת ה- Hindsight Bias
ח' סיכום, מסקנות והמלצות

א. תיאור תופעת ה- Hindsight Bias

מחקרים פסיכולוגיים, בתחום הפסיכולוגיה הקוגנטיבית, מלמדים, כי כאשר אנשים נדרשים, Ex-post, להעריך את ההסתברות, האובייקטיבית, Ex ante לקרות ארוע מסויים, הם יתנו להסתברות הערכה גבוהה יותר אם הם יודעים שהארוע קרה. הטיה פסיכולוגית זו נקראת Hindsight Bias (להלן גם: "היינדסייט /"היינדסייט ביאס")

המחקר המפורסם ביותר והראשון בתחום נערך על ידי Baruch Fischhoff 1 . באותו מחקר נתנו ל- 5 קבוצות של נבחנים לקרוא מאמר אשר תאר את האירועים שהביאו לעימות צבאי בין הצבא הבריטי לבין הגורקים בנפאל, במאה ה- 19'. הנבחנים נתבקשו על בסיס האינפורמציה הזו בלבד, לפרט הסתברות ל- 4 תוצאות שונות של העימות הצבאי (ניצחון בריטי, ניצחון לנפלים, הפסקת אש ללא הסכם שלום, הפסקת אש עם הסכם שלום). לכל אחת מהקבוצות נאמר שתוצאה מסוימת קרתה. הקבוצה החמישית הייתה קבוצת ביקורת ולא נאמר לה דבר לגבי תוצאות העימות בפועל. ממצאי המחקר גילו כי כל אחת מהקבוצות שניתן לה מידע לגבי תוצאה מסוימת שכביכול קרתה נתנה לאותה תוצאה הסתברות Ex ante, גבוהה יותר ממה שניתנה קבוצת הביקורת.

בעקבות המחקר של Fischhoff  נערכו עשרות רבות של מחקרים שבהם חזרה על עצמה תופעת ה-Hindsight Bias2.

ב. מטרת ומבנה העבודה

מטרת עבודה זו הינה לתת תובנות כלכליות נוספות להשלכות ה- Hindsight Bias על דיני הנזיקין, להציג את האפשרויות הקיימות להילחם בהטיה ולהמליץ על צעדים למניעת/הקטנת התופעה.

מבנה העבודה הנו כדלקמן: בפרק ג', נפרט בקצרה הסברים פסיכולוגיים עיקריים לתופעה; בפרק ד', נביא את הניתוח הכלכלי לתופעה, תוך שאנו ננסה לבחון את השפעת ההטיה הן על כמות אמצעי הזהירות בהם ישתמשו המזיקים והן על היקף הפעילות של המזיקים והניזוקים, כמו כן ובהמשך הניתוח הכלכלי נתייחס להשלכות החלוקתיות של התופעה מבחינת הנשיאה בנטל העלות הכוללת של הנזק ושל אמצעי הזהירות על המזיק והניזוק; בפרק ה', נתאר את השלכות ההיינדסייט ביאס על קביעת הפיצויים העונשיים; בפרק ו' ננתח בעזרת דוגמאות את השפעת ההיינדסייט ביאס על נטל השכנוע, בהתייחס לשאלת ההעדפה בין גישת הכל או לא כלום לבין  הגישה ההסתברותית; בפרק ז' נפרט דרכים הפתוחות בפני בתי המשפט להתמודד בחיי הפרקטיקה עם התופעה; ובסיום, בפרק ח', נביא את מסקנותינו והדרכים המומלצות לדעתנו להתמודדות עם התופעה.

ג. הסברים פסיכולוגיים לתופעה

קיימים הסברים פסיכולוגיים שונים לתופעת ה- Hindsight Bias. הואיל וחיבורנו זה עיקרו איננו בתחום הפסיכולוגייה אלא בתחום המשפט,
נתאר להלן על הקצה המזלג את ההסברים הפסיכולוגיים המרכזיים לתופעה:

ג.1.  The just world theory

אנשים מרגישים הרבה יותר בטוח  כאשר העולם נראה כמסודר וכניתן לצפייה. הדבר בולט במיוחד לגבי יכולת הצפייה של אירועים רעים. אנשים מיחסים יכולת חזוי לאירועים רעים כיוון שיש להם צורך לשלוט על הרע. במילים אחרות, אם ניתן לחזות משהו זאת אומרת שניתן לשלוט
עליו ואם כך הוא הרי שהוא מפחיד ומאיים פחות.

ג.2.  Cognitive explanation

אנשים באופן טבעי נוטים לחבר תוצאה עם הארועים שקדמו לה לכדי סיפור ועלילה קוהרנטיים. הם מקשרים את התוצאה לחלק מהנסיבות שקדמו לה ועל ידי כך, גורמים לנסיבות להיראות יותר חשובות מכפי שאותן נסיבות היו נראות בראיה לעתיד (לפני קרות הארוע שהביא לתוצאה). באופן דומה אנשים נותנים פחות משקל לנסיבות שנמצאו  ויכולים היו להביא לתוצאות חילופיות. התיאוריה הזו נקראת גם Creeping
determination.

ג.3.  Impression management

על פי הסבר זה העובדה שהתופעה התגלתה במחקרים שנערכו בתחום, אין פרושה שמדובר בופעה שקיימת גם בחיי המעשה. הסבר זה מייחס את ההטיה לנטייה של אנשים שלא להיראות טיפשים בעיני אחרים. הטענה היא שהנבדקים בניסויים שנערכו ניסו שלא להיראות טיפשים ולכוון
(לתת הסתברות גבוהה יותר) לתוצאה שנאמרה להם שקרתה בפועל.

ד.   ניתוח כלכלי של התופעה ביחס לתיאוריה הנזיקית

בניתוח הכלכלי שלהלן, נתייחס לשני המודלים המובילים של תורת הנזיקין, מודל הרשלנות (Negligence) ומודל האחריות החמורה (Strict liability).  מבחינה כלכלית שני המודלים מביאים לאופטימום מבחינת כמות אמצעי הזהירות ומיזעור הנזק אלא שההבדל בין שני המשטרים מתבטא בחלוקת הנזק בין המזיק לניזוק.

בבסיס מודל הרשלנות, בניתוח הכלכלי של המשפט, עומדת הנוסחה שקבע השופט האמריקאי Learned Hand3, לפיה כאשר בוחנים אם להטיל אחריות על המזיק לעומת השארת הנטל על הניזוק, יש לבחון את אמצעי הזהירות שהמזיק יכול היה לנקוט בהם, לעומת תוחלת הנזק, כדלקמן:

x= כמות אמצעי הזהירות.

x))P= ההסתברות לנזק כתלות באמצעי הזהירות שננקטו.

A= הנזק בקרות ארוע הנזק.

W(x)= עלות אמצעי הזהירות

על פי הנוסחה, המזיק ימצא רשלן אם עלות אמצעי הזהירות ((x)W), בהן יכול היה לנקוט נמוכה מתוחלת הנזק (A*(x)P).

מכיוון שהמזיק הוא הנושא בנזק במידה ויימצא כרשלן, הוא ינקוט באמצעי הזהירות הדרושים כל עוד הם נמוכים מתוחלת הנזק עד לנקודה שבה העלות הכוללת של הנזק, קרי  A*x))P+(x)W, היא מינימלית.

במודל השני מודל האחריות החמורה הנושא בנזק השיורי הוא המזיק. גם כאן פונקציית העלויות שרואה המזיק היא A*x))P+(x)W, ולכן גם כאן הוא ינקוט באמצעי זהירות אופטימליים, כאלו שיביאו למיזעור העלות הכוללת. לנקודה שבה  העלות הכוללת היא מינימלית נקרא לצורך דיוננו Min(Sum).

הפקטור עליו משפיעה תופעת ה- Hindsight , היא ההסתברות לקרות הנזק (x)P.

כאמור התופעה גורמת לכך שבתי המשפט מעריכים (בדיעבד- Ex post) בייתר את ההסתברות האובייקטיבית (Ex ante) לנזק. נשאלת השאלה איפוא, כיצד, במשטר של רשלנות, יגיבו המזיקים על כך שההסתברות על פיה נבחנים מעשיהם היא גבוהה יותר?

ניתוח כלכלי של התנהגות המזיקים יביאנו למסקנה כי התנהגות המזיקים תשתנה כתלות בגובה הסטייה בהסתברות. נסביר כעת את ההתנהגות הכלכלית של המזיקים והשלכותיה באמצעות הסימולים דלעיל ובהיעזר בתרשים המפורט להלן4 המתאר את עלות התאונות, עלות אמצעי הזהירות והעלות הכוללת של אמצעי הזהירות והנזק. נקודה (p) באותו תרשים מתארת את כמות אמצעי הזהירות האופטימליים, כאלה המביאים למינימום את העלות הכוללת.

אם המזיקים יעריכו כי הסטייה בהסתברות לנזק, עקב ההיינדסייט ביאס, היא קטנה, הרי, שבמשטר של רשלנות, הם ימשיכו להשקיע באמצעי זהירות, גם מעבר לנקודה האופטימלית (P) וזאת כל עוד עלות אמצעי הזהירות הכוללת נמוכה מ- Min(Sum) (נקודה Q3 בתרשים). על ידי כך הם ימזערו את העלות בה הם נושאים הואיל ומחד גיסא הם אינם נחשבים כרשלנים ומאידך גיסא הם נושאים בעלות שהיא עדיין נמוכה מהעלות הכוללת (Q3).

כלומר, כאשר המזיקים מניחים שההטיה של ההסתברות קטנה יחסית, נוצר להם תמריץ להשקיע השקעה נוספת, בלתי יעילה כלכלית באמצעי זהירות, דבר שיביא לכך שנקודת האופטימום הכלכלית מבחינת כמות אמצעי הזהירות וסה"כ הנזק לא תהיה מינימלית.

במידה והמזיקים יסברו כי הסטייה בהסתברות היא גבוהה. קרי סטייה במידה כזו שהיא תביא לכך שהם ימצאו כרשלנים וישאו בעלות הכוללת של הנזק, הרי שהם יראו מולם את פונקציית עלויות כמו במשטר של אחריות חמורה, ולכן יישארו בנקודה שבה אמצעי הזהירות הם אופטימליים (P). נקודה שבה אמצעי הזהירות הננקטים הם כאלו שממזערים את פונקציית העלות הכוללת. במקרה כזה נקודת האופטימום הכלכלית מבחינת כמות אמצעי הזהירות וסה"כ הנזק לא תשתנה (P,Q3).

השפעת ההיינדסייט ביאס על היקף הפעילות של המזיקים והניזוקים:

עיוות כלכלי נוסף עלול להיגרם, בהיבט הנוגע להיקף הפעילות. בהיבט של היקף הפעילות הרי שמשטרי הרשלנות השונים מרתיעים ומשפיעים מבחינת היקף הפעילות על מי שנושא בנזק השיורי5. משטר של אחריות חמורה מרתיע את המזיקים ומשטר של רשלנות את הניזוקים. בענייננו עלול להיווצר מצב שבו המחוקק קבע מטעמי מדיניות משטר שבו הוא מבקש להרתיע, ולצמצם את רמת הפעילות על ידי ניזוקים, על ידי קביעת משטר של רשלנות אולם בפועל, עקב ההטיה הנובעת מה- Hindsight , הנושאים בנזק השיורי והמורתעים בפועל יהיו המזיקים.

בהטיות קטנות הנושאים בנזק השיורי הם עדיין הניזוקים אולם גובה הנזק השיורי בו הם נושאים הוא נמוך מהנזק הכלכלי בנקודת שיווי המשקל האופטימלי דבר שיגרום להם לפעול ברמת פעילות גבוהה מהרצוי.

בהטיות גדולות המזיקים רואים מולם בפועל משטר הזהה למשטר של אחריות חמורה, דבר שיצמצם את היקף הפעילות שלהם. במקביל תגדל פעילות הניזוקים עקב הסטת הנשיאה בנזק השיורי מהם למזיקים.

נשאלת השאלה, בהנחה שידוע לנו כי משטר של רשלנות הוא משטר שמוטה עקב תופעת ה- Hindsight, האם כדאי לנו כחברה, לעבור כדי להימצא באופטימום כלכלי למשטר של רשלנות חמורה?

כאמור משטר של רשלנות הוא משטר המרתיע את הניזוקים ומשטר של אחריות חמורה הוא משטר שמרתיע את המזיקים. אם נקודת המוצא שלנו (המשטר הקיים בסוג פעילות מסויימת) היא משטר של רשלנות, הרי שאנו יכולים להניח שהתועלת החברתית ממשטר זה (הרתעת הניזוקים והקטנת היקף פעילותם) גבוהה מהתועלת החברתית ממשטר של אחריות חמורה (הרתעת המזיקים והקטנת היקף פעילותם). אחרת המחוקק (שאנו מניחים לגביו שהוא רציונלי ומעונין למקסם את התועלת המצרפית) היה קובע משטר של אחריות חמורה מלכתחילה.

הבעיה במשטר של רשלנות חמורה מבחינת המזיק היא יצירת עלות כוללת גבוהה של הפעילות. מי שמבצע את הפעילות המזיקה נושא בעלות הכוללת (אמצעי זהירות+נזק) ורואה מולו עקומת עלויות גבוהה יותר, דבר שגורם להרתעה ולהקטנת היקף הפעילות.

ההבדל מבחינה כלכלית בין משטר של רשלנות עם  Hindsight, לבין משטר של אחריות חמורה הוא במקרים בהם המזיקים מעריכים שההטיה נמוכה יחסית (קרי כזו שעלות אמצעי הזהירות שישקיע המזיק תהיה נמוכה מ- 3Q). שאלת ההעדפה בין המשטרים השונים עקב תופעת ההיינדסייט רלבנטית אם כן, רק לאותם מקרים בהם ההטיה קטנה.

מנקודת ראות  כלכלית ההעדפה בין המשטרים צריכה להיקבע על ידי מיקסום פונקצית התועלת המצרפית. התועלת שלנו כחברה הינה סכום מצרפי של התועלת המופקת מפעילות המזיקים, פעילות הניזוקים, עלות אמצעי הזהירות ועלות הנזק.

כל הפרמטרים הנ"ל משתנים עקב תופעת ההיינדסייט: כמות אמצעי הזהירות בהם נוקטים המזיקים גדלה ויוצרת עלויות נוספות למזיקים ולמעשה למשק כולו; עקב הגדלת אמצעי הזהירות קטן הנזק השיורי;הניזוקים הרואים מולם נזק שיורי נמוך יותר מגדילים את היקף פעילותם, מאידך עקב הצורך להשקיע יותר משאבים כדי לפעול בתחום מקטינים המזיקים את פעילותם.

מכל מקום, אם העדפנו מלכתחילה לקבוע משטר של רשלנות ולא משטר של אחריות חמורה משמע שהפעילות של המזיקים יעילה יותר כלכלית מאשר זו של הניזוקים. משטר של אחריות חמורה ירתיע יותר את המזיקים ויקטין יותר את היקף פעילותם מאשר משטר של רשלנות+Hindsight (בהטיה קטנה). משכך באותם מקרים שאנו מעוניינים למזער את הקטנת היקף הפעילות  של המזיקים הרי שמשטר של רשלנות עם  Hindsight, הוא עדיין Second Best, למשטר של רשלנות ללא הטיה והוא עדיף, על משטר של רשלנות חמורה.

השלכות חלוקתיות של  התופעה

עקב הגדלת ההסתברות לקרות הארוע הרע גורמת תופעת ה- Hindsight, להטיית התוצאות במשפט כנגד המזיקים (אם כי, קיזוז מסויים יכול להיגרם כאשר קיים משקל לרשלנות תורמת מצד הניזוק שאז השפעת העיוות הקוגנטיבי פועלת גם לרעתו, כיוון שהעיוות יגרום לשופט או לחבר המושבעים להניח לגביו שהוא יכול היה להיזהר יותר). גם אם המזיקים יגיבו כפי שצויין בניתוח הכלכלי דלעיל הרי שעדיין מבחינה חלוקתית (בחלוקת ההשקעה באמצעי זהירות והנשיאה בנזק  שביניהם לבין הניזוקים) הם יישאו בעלויות גבוהות יותר באמצעי זהירות או שיישאו בנזק במקום שבו כלל לא  היו צריכים להימצא כרשלנים.

באותם המקרים שבהם המזיקים נקטו באמצעי זהירות מספיקים ואופטימליים (P) ולא היו רשלנים, הרי שבפועל, למרות שהמשטר הוא משטר של רשלנות ולמרות שלא היו רשלנים,  הן יימצאו כרשלנים במשפט בגין הטיה קוגנטיבית של השופט היושב בדין או של חבר המושבעים הדן בעניינם. מעבר לניתוח הכלכלי העוסק בעיקר בשאלת מיקסום הרווחה המצרפית הכוללת (להבדיל משאלות חלוקתיות) הרי שמבחינה משפטית מדובר בתוצאה שיפוטית שגוייה שמשמעותה עיוות וחוסר צדק במשפט. תופעה שהמשפט והיושבים בדין, שכל עניינם באותו איזון שבין הצדדים והגעה לתוצאה צודקת, לא יכולים להיות אדישים אליה. תוצאה שהיא בלתי נסבלת בעיקר מבחינת המזיקים הואיל ומכתחילה הם נכנסים למשפט שבו היושבים בדין מוטים אינהרנטית כנגדם.

מעבר לכך, לאותו חוסר צדק, או חוסר שיוויון בחלוקת הנזק בין המזיק לניזוק, יש גם השלכות כלכליות. אותו עיוות בחלוקת המשאבים הוא לא מן הנמנע ואולי גם בהכרח עיוות כלכלי. נסביר את דברינו. עסקה בין קונה מרצון למוכר מרצון, מוגדרת כעסקה יעילה. בעסקה שכזו שני הצדדים מרוויחים (כאשר הם מתחלקים ברווח בהתאם לכוחם במשא ומתן) והרווחה המצרפית במונחי תועלת גדלה. כך לדוגמא מכונה שהמוכר יכול להפיק ממנה הכנסות עתידיות בערך נוכחי של 100 ש"ח, והקונה יכול באמצעות כישוריו להפיק ממנה 200 ש"ח, תימכר בעסקה שבין הצדדים במחיר שבין 100 ל- 200 ש"ח. על ידי כך הרווחה המצרפית עלתה ב- 100 ש"ח.

פיצוי נזיקי הוא תשלום כפוי. הוא בא להשיב את הנזק על מקומו לניזוק ללא רווח. הפיצוי לא אמור ולא נועד לייצר ערך מוסף לניזוק6. זו עסקה כפוייה בלתי רצונית. מבחינה כלכלית מצרפית נוצרת פגיעה ברווחה המצרפית עקב הנזק. במקרה שבו המזיק מפצה את הניזוק  מצבו של הניזוק נשאר ללא שינוי ומצבו של המזיק ובהגדרה של החברה כולה מורע בגובה התועלת שאותם שקלים שוליים תרמו למזיק. במקרה שבו המזיק אינו מפצה את הניזוק והניזוק נושא בנזק הרי שמצבה של החברה כולה נפגע בגובה התועלת של השקלים השוליים של הניזוק.

מבחינה כלכלית הרי שמשטר של אחריות חמורה נותן העדפה או תועלת גדולה יותר לשקל השולי של הניזוקים ומעדיף את הפעילות שלהם, ואילו משטר של רשלנות נותן העדפה (מותנית בהשקעה באמצעי זהירות מספיקים) לשקל השולי של המזיקים ומעודד את הפעילות שלהם.

עולם שבו יש עיוות בהחלטות השיפוטיות עקב ההיינדסייט הוא עולם שבו יש מעבר של נכסים מהמזיק לניזוק, במקרים שבהם היינו רוצים שהניזוק יישא בנזק- מקרים שבהם יעיל מבחינה כלכלית שהניזוק יישא בנזק. כפי שציינו לעיל, ניתן להניח כי אילולא הניזוק היה הנושא היעיל ביותר בנזק הייתה החברה מראש קובעת מודל אחריות בנזיקין של אחריות חמורה ולא של רשלנות. העובדה שהמזיק נושא בנזק הכלכלי בו יעיל היה יותר שהניזוק יישא בו יוצרת בהגדרה פגיעה כלכלית ברווחה המצרפית.

ה. השלכות תופעת ה- Hindsight bias  על פיצויים עונשיים

פיצויים עונשיים נועדו כדי להעניש את המזיק מעבר לחיובו בפיצוי בגין הנזק שגרם ולהרתיע אותו ומזיקים פוטנציאליים אחרים מהתנהגות פזיזה יוצרת סיכונים עתידית. הפיצוי העונשי מוצדק  מבחינה רעיונית כעונש או כהרתעה כאשר יוצר הסיכון התכוון או שהיה בעל רמת מודעות נפשית נמוכה יותר, של פזיזות, אדישות או קלות דעת, לכך שהתנהגותו מסכנת אחרים או זכויות של אחרים.  משמע, הפיצויים העונשיים באים לתת מענה סוציאלי עונשי והרתעתי ליסוד הנפשי שבהתנהגות הרשלנית, כדי למנוע, בכל הנוגע להיבט הנפשי, התנהגות עתידית דומה מצד מזיקים פוטנציאלים.

כאמור לעיל, תופעת ההיינדסייט מלמדת כי מאורעות שקרו בעבר נראים כצפויים יותר בדיעבד. כדי שלתופעת ההיינדסייט תהיה השפעה על גובה הפיצויים העונשיים שחבר מושבעים או שופטים יקבעו, נדרש קיומו של נדבך נוסף מעבר להשפעה על הצפיות של מאורעות שבעבר והוא שהמזיק היה אכן פזיז, כלומר שהיה לו יסוד נפשי מעבר לרשלנות. לשון אחרת, שלא רק שהמזיק יכול היה לצפות את הנזק אלא שהוא אכן צפה אותו בפועל ובכל זאת, בפזיזות או באדישות לא נמנע מגרימת הנזק לניזוק. השופט או חבר המושבעים צריכים ללכת צעד נוסף ולהפוך את יכולת הצפיות האובייקטיבית של המזיק (Ex ante) לצפיות סובייקטיבית של מי שצפה בפועל את הנזק ובכל זאת לא נמנע מלגרום אותו, ולכן ראוי להטיל עליו פיצויים עונשיים.

הראיות האמפיריות המעידות כי להיינדסייט ביאס השפעה גם על  אלמנט הפזיזות אינן גדולות, ולמעשה כל הראיות לגבי ההשפעה של היינדסייט ביאס עוסקות בהשפעה האובייקטיבית של התופעה ולא הסובייקטיבית.

יחד עם זאת, תוצאות מחקר משנת 1998 7  מלמדות כי ההיינדסייט ביאס גורם לאנשים להאמין כי אחרים נהגו בפזיזות על אף שהדבר לא היה כך. בניסוי שנערך במסגרת אותו מחקר ניתנה לקבוצה של נחקרים סדרה של מוצגים ונתונים שעל בסיסם היו צריכים לקבוע האם רשות רגולטורית היתה פזיזה בכך שנכשלה לסגור חלק מסוכן של פסי רכבת. קבוצה אחרת של נבדקים נתבקשה לבדוק האם חברת רכבות שרכבת שלה התרסקה באותו מקום היתה פזיזה. התוצאות לימדו שעל אף שרוב הנבדקים בקבוצה שבה לא הייתה השפעה של היינדסייט קבעו שהרשות לא הייתה פזיזה הרי שבכל הנוגע לקבוצה שניתן לה כנתון כי קרתה באותו מקום תאונה הרי שרוב הנבדקים באותה קבוצה קבעו כי חברת הרכבות נהגה בפזיזות.

מכאן שלפחות על פי תוצאות מחקר זה (שאין בהם אומנם כדי לתת בסיס מחקרי רחב ונדרשים כמובן מחקרים נוספים לאשש או להפריך את התוצאות) ניתן ללמוד כי קיימת השפעה של ההיינדסייט ביאס גם על הערכות לגבי היסוד הסובייקטיבי (המודעות) של הצפיות.

נקודה נוספת ביחס לפיצויים עונשיים והטיית ה- Hindsight היא העובדה שעל אף שההחלטה על פיצויים עונשיים ניתנת כיום, הרי שההתנהגות המזיקה קרתה בעבר. הואיל וההתנהגות המזיקה קרתה בעברוהואיל והאופי של הפיצויים העונשיים הוא עונשי, הרי שהנורמות לפיהם יש לבחון את ההתנהגות הפזיזה ברת העונש, הם הנורמות שהיו בעבר8.

הפסיכולוגייה ההתנהגותית מלמדת כי כאשר אנשים נדרשים לבצע הערכות כיום כלפי דברים שקרו בעבר הרי שהאמונות שלהם כיום משפיעות על ההערכה שלהם כלפי העבר. אנשים נוטים לראות את הגישה שלהם כגישה עקבית לאורך זמן וקשה להם להבדיל בין מה שהם מאמינים כיום כנכון או לא נכון, לבין מה שהם האמינו בעבר.

כך לדוגמא, בעבר, לפני 30 או 40 שנים  ניתן היה לצפות בשחקני קולנוע מעשנים בסרטים ובפרסומות והעישון היה מקובל כחלק מנורמה חברתית. כיום הגישה הפוכה בתכלית ורבים רואים ביצרני הסיגריות כמי שמוכרים סמים תחת חסות החוק.

תביעה בגין סרטן הנובע מעישון יכולה להתברר כיום למרות שהעישון התבצע לפני 30 או 40 שנה. הבעיה בתופעה הפסיכולוגית המתוארת לעיל, ביחס לפיצויים עונשיים היא שהאמונות של השופט או חבר המושבעים כלפי עישון וכלפי שיווק סיגריות כיום שונות בתכלית ממהנורמה והתפיסה  שהיו נהוגות ומקובלות לפני 30 שנה, אלא שליושבים בדין יהיה קושי להפריד בין למה שהם מאמינים כיום כנכון ומוסרי וצודק לבין מה שהיה נהוג בתקופה שבה נגרם הנזק.

הטענה ביחס להשפעת ההיינדסייט ביאס על פיצויים עונשיים בהקשר זה היא, כי ניתן לראות את ההיינדסייט כאחת מאותן קטגוריות של תופעות קוגנטיביות הגורמות לכך  כי כאשר אנו מבצעים הערכות על העבר אנו מושפעים ממה שידוע לנו בהווה. יחד עם זאת, ראוי לציין, כי לא מצאנו כל מחקר אמפירי שמייחס את ההטיה בשיפוט, הנובעת משפיטה בהתאם לנורמות נוכחיות במקום נורמות ששררו בעת קרות ארוע הנזק, ל- Hindsight, וכמובן  שטיעון זה, שהגיונו עימו, טעון תמיכה אמפירית.

ו.  ניתוח השפעת ההיינדסייט ביאס על הבחירה בין גישת מאזן ההסתברויות לבין הגישה ההסתברותית

ככלל הגישה המקובלת בדין האזרחי ובדיני הנזיקין, ביחס לנטל השכנוע היא שעל התובע לעמוד במאזן ההסתברויות. גישה זו נקראת גם גישת "הכל או לא כלום".  על פי גישה זו הרי שבאם התובע עמד בנטל של הוכחת טענותיו (התובע צריך להוכיח את קיום המרכיבים של  עוולת רשלנות, הקשר סיבתי והנזק), ברמת הסתברות של למעלה מ- 50%, הוא יהיה זכאי למלוא הפיצוי בגין הנזק ואם לא יעמוד בנטל זה הרי שלא יקבל דבר.

יחד עם זאת קיימת גם גישה אחרת השוללת את גישת "הכל או לא כלום" בנזיקין והמעדיפה מתן פיצוי חלקי לתובע בדרך הסתברותית. כלומר התובע יקבל פיצוי, גם אם לא עמד בנטל של למעלה מ- 50%, בהתאם לשיעור הנזק שהוכיח או לפי אומדן של בית המשפט9.

מבחינה סטטיססטית (ובהתאמה כלכלית) מוצדקת עדיפותה של גישת הכל או לא כלום בכך שעלותה מבחינת טעויות מסוג א' ומסוג ב' (ראה להלן)  נמוכות מזו המתקבלת מיישום השיטה ההסתברותית10.

נדגים את הדבר בדוגמא הבאה. ראשית לצורכי הנוחות נגדיר את סוגי הטעויות הסטטיסטיות האפשריות:

טעות מסוג א' מוגדרת כסיטואצייה שבה:

הנתבע מחוייב לשלם על הנזק בזמן שהוא לא היה צריך לשלם.

טעות מסוג ב' מוגדת כסיטואציה שבה:

הנתבע לא מחוייב לשלם על הנזק בזמן שהוא היה צריך לשלם.

נניח לצורך הדוגמא כי המזיק הוכיח את טענותיו ברמה של 65%. נניח עוד שהנזק הוא 1,000 ש"ח.

ננתח את הסיטואצייה בגישות השונות:

  1. שיטה הסתברותית, ראיות נגד המזיק 65%, אין השפעה של ההיינדסייט ביאס:

במקרה כזה תהיה עלות הטעויות המצטברת מסוג א' ומסוג ב', כדלקמן:

טעות מסוג א': 650*35%=   227.5

טעות מסוג ב': 350*65%=    227.5

סה"כ טעות מצטברת               455

  1. שיטת מאזן ההסתברויות, ראיות נגד המזיק 65%, אין השפעה של היינדסייט ביאס:

טעות מסוג א': 1,000*35%=     350

טעות מסוג ב':0*65%=            0

טעות מצטברת=                      350

ננתח כעת את הסיטואציה כאשר המזיק הוכיח את טענותיו ברמה של 35%:

  1. שיטה הסתברותית, ראיות נזק המזיק 35%, אין השפעה של היינדסייט ביאס:

בשיטה ההסתברותית המזיק ישלם לניזוק 350 ש"ח.

עלות הטעויות בשיטה ההסתברותית:

טעות מסוג א': 65%*350=    227.5

טעות מסוג ב': 35%*650=    227.5

סה"כ הטעות                       455

  1. שיטה מאזן הסתברויות, ראיות נזק המזיק 35%, אין השפעה של היינדסייט ביאס:

בשיטה זו המזיק לא ישלם דבר  לניזוק. לפיכך סכום הטעויות יהיה:

טעות מסוג א':   0*65%=      0

טעות מסוג ב': 1,000*35%=  350

סה"כ סכום הטעויות 350

ניתוח דומה של הסתברויות שונות יראה כי בכל הסתברות שנקבע (למעט מצב של הסתברות של 50%, שבה עלויות הטעויות בשתי השיטות תהיה זהה) עלות הטעות המצטברת בשיטת מאזן ההסתברויות תהיה נמוכה יותר.

נשאלת השאלה כעת, מה השפעת ההיינדסייט ביאס על העלויות מסוג א' ומסוג ב' בשני המקרים (ובהתאמה על העלות הכוללת) והאם ההיינדסייט ביאס משנה את ההעדפה בין השיטות.

השאלה מתי צריך היה הנתבע לשלם ומתי הוא לא היה צריך לשלם היא שאלה שצריכה להיבחן ברמה האובייקטיבית שתופעת ההיינדסייט, שההשפעה שלה סובייקטיבית לא משפיעה עליה. ההשפעה של ההיינדסייט היא איפוא על התוצאה: קרי על השאלה האם בכלל הנתבע יחוייב לשלם (בשיטת הכל או לא כלום) או כמה הוא יחוייב לשלם, בשיטת ההסתברותית.

ננתח להלן את הדוגמאות השונות (כאשר הראיות כנגד התובע הן 65% וכאשר הן 35%).
לצורך הדגמת השפעת ההיינדסייט ביאס, נבחן את השפעת ההיינדסייט על עלות הטעויות בשני מקרים: בהטיה של 10% ובהטיה של 20%. שאר הנתונים זהים לדוגמא הקודמת.
מקרה א':  נזק 1,000 ש"ח. התובע הביא ראיות לרשלנותו של התובע בגובה 65%. קרי לפי הראיות האובייקטיביות קיים סיכוי של 65% שהנתבע גרם לנזק ברשלנות. עקב ההיינדסייט ביאס, קיימת אצל חברי המושבעים הטיה של 10% בהסתברות לאחריות המזיק לקרות הנזק. הטיה זו גורמת להם לראות את הרשלנות של התובע בגובה 10% נוספים, קרי בגובה 75%.

5. ניתוח עלות הטעויות בשיטה ההסתברותית- הטיה של 10%, ראיות אובייקטיביות כנגד הנתבע של 65%:
במקרה זה הנתבע יחוייב לשלם לתובע 750 ש"ח. לפיכך עלות הטעות תהיה:
טעות מסוג א': 750*35%=  262.5
טעות מסוג ב': 250*65%=  162.5
סה"כ טעות מצטברת             425

ניתן לראות כי לעומת המקרה הקודם (אותן הסתברויות ללא היינדסייט ביאס. מקרה מס' 1 דלעיל), הרי שלאור הגדלת גובה החיוב של המזיק,
עלות הטעות מסוג א' עלתה ועלות הטעות מסוג ב' ירדה, כאשר בסה"כ, לאור העובדה שבדוגמא זו, קיימת הסתברות (אובייקטיבית) גבוהה
יותר שהנתבע חייב (65%) מאשר לא חייב (35%), ההיינדסייט ביאס גרם לכך שעלות הטעות המצטברת קטנה (מרמה של 455 לרמה של 425).

6.  ניתוח עלות הטעויות בשיטת מאזן ההסתברויות- הטיה של 10%, ראיות אובייקטיביות כנגד הנתבע של 65%:
בשיטת הכל או לא כלום, אין השפעה על גובה הטעות הואיל וכל עוד הראיות כנגד המזיק הם מעל 50% הוא מחוייב בכל הנזק,
לפיכך עלות הטעות תהיה כמו במקרה הקודם (ללא השפעת ההיינדסייט):

טעות מסוג א':         1,000*35%=     350

טעות מסוג ב':         0*65%=            0

טעות מצטברת                                 350

במקרה זה שיטת הכל או לא כלום עדיין עדיפה.

נבחן כעת את הסיטואצייה שבה הראיות כנגד הנתבע הם בגובה 35%. השפעת ההיינדסייט 10%.
7. שיטה הסתברותית- ראיות נגד הנתבע 35%, השפעת ההיינדסייט ביאס 10%:

בשיטה ההסתברותית המזיק ישלם לניזוק 450 ש"ח.

עלות הטעויות בשיטה ההסתברותית:

טעות מסוג א': 65%*450=          292.5

טעות מסוג ב': 35%*550=           192.5

סה"כ עלות הטעויות                      485

ניתן לראות כי לעומת המקרה הקודם (אותם הסתברויות ללא היינדסייט ביאס. מקרה מס'  3 דלעיל), ולאור הגדלת גובה החיוב של המזיק, עלות הטעות מסוג א' עלתה ועלות הטעות מסוג ב' ירדה; כאשר בסה"כ, לאור העובדה שבדוגמא זו, קיימת הסתברות (אובייקטיבית) גבוהה יותר שהנתבע לא חייב מאשר חייב, ההיינדסייט ביאס גרם לכך שעלות הטעות המצטברת גדלה (מרמה של 455 לרמה של 485).

  1. שיטת מאזן ההסתברויות- ראיות נגד הנתבע- 35%, השפעת ההיינדסייט ביאס- 10%:

בשיטת מאזן ההסתברויות המזיק לא ישלם דבר  לניזוק כל עוד ההסתברות לכך שהמזיק רשלן אינה עולה על 50%. לפיכך סכום הטעויות יהיה כמו במקרה הקודם (ללא השפעת ההיינדסייט):

טעות מסוג א':   0*65%=      0

טעות מסוג ב': 1,000*35%=  350

סה"כ סכום הטעויות 350

במקרה זה שיטת הכל או לא כלום עדיין עדיפה.
ננתח כעת את הסיטואציה כאשר השפעת ההיינדסייט ביאס היא 20%, לפי אותם נתונים (פעם אחת כאשר הראיות האובייקטיביות כנגד הנתבע הן 65% ופעם אחת שהן 35%).

  1. ניתוח עלות הטעויות בשיטה ההסתברותית- הטיה של 20%, ראיות אובייקטיביות כנגד הנתבע של 65%:

במקרה זה הנתבע יחוייב לשלם לתובע 850 ש"ח. לפיכך עלות הטעות תהיה:

טעות מסוג א': 850*35%=          297.5

טעות מסוג ב': 150 *65%=           97.5

סה"כ טעות מצטברת                    395

ניתן לראות, שבמקרה זה (בו קיימים מלכתחילה נתונים אובייקטיביים לפיהם יש יותר סיכויים שהמזיק חייב בדין) הגדלת ההטיה מקרבת אותנו למקרה של הכל או לא כלום ומקטינה את עלות הטעות המצטברת.

  1. ניתוח עלות הטעות בשיטת הכל או לא כלום- הטיה של 20%, ראיות אובייקטיביות כנגד הנתבע של 65%:

בשיטת הכל או לא כלום, אין השפעה על גובה הטעות הואיל וכל עוד הראיות כנגד המזיק הם מעל 50% הוא מחוייב בכל הנזק, לפיכך עלות הטעות תהיה כמו במקרה הקודם (ללא השפעת ההיינדסייט באותם נתונים אובייקטיביים):

טעות מסוג א': 1,000*35%=             350

טעות מסוג ב':         0*65%=            0

טעות מצטברת                                 350

במקרה זה שיטת הכל או לא כלום עדיין עדיפה.

  1. ניתוח עלות הטעויות בשיטה ההסתברותית- הטיה של 20%, ראיות אובייקטיביות כנגד הנתבע של 35%:

בשיטה ההסתברותית המזיק ישלם לניזוק 550 ש"ח.

עלות הטעויות בשיטה ההסתברותית:

טעות מסוג א': 65%*550=357.5

טעות מסוג ב': 35%*450=157.5

סה"כ עלות הטעויות           515

  1. ניתוח עלות הטעויות בשיטת הכל או לא כלום (הטיה של 20%, ראיות אובייקטיביות כנגד הנתבע של 35%):

במקרה זה קיים הבדל מהותי ומשמעותי לעומת המקרים הקודמים. במקרה זה ההיינדסיט ביאס גורם להיפוך  התוצאה במשפט. ההטיה מביאה לכך שהנתבע למרות שההסתברות האובייקטיבית לכך שגרם את הנזק היא 35%, נראה בעיני בית המשפט (או המושבעים) כמי שגרם לנזק בהסתברות של 55%, דבר שגורם להם להחליט לחייב אותו בדין, דבר שמשמעותו שהוא משלם לפי שיטת הכל או לא כלום, 100% מהנזק, קרי – 1000 ש"ח, מכאן שעלות הטעויות המצטברת תהיה:

טעות מסוג א': 1000*65%=        650

טעות מסוג ב'     0*35%=            0

סה"כ עלויות הטעויות                 650

ניתן לראות שבמקרה זה  עלות הטעויות היא גבוהה משיטת ההסתברויות (הממצעת את עלויות הטעויות).

נרכז את הנתונים בטבלה:

טור א' טור ב' טור ג' טור ד'
שיטת הכל או לא כלום. רמת ההסתברות נגד המזיק: 35% שיטה הסתברותית. רמת ההסתברות נגד המזיק: 35% שיטה הסתברותית. רמת ההסתברות נגד המזיק: 65% שיטת הכל או לא כלום. רמת ההסתברות נגד המזיק: 65%
350 455 350 455 ללא היינדסייט
350 485 350 425 עם היינדסייט 10%
650 515 350 395 עם היינדסייט 20%

 

ניתוח מתמטי של הדוגמאות, מראה כי ההסתברות האובייקטיבית וגובה הנזק, קובעים, מניה ובייה, את   הטווח של עלות הטעות. בענייננו, בשני המקרים, טווח עלות הטעות נע בין 350, עלות מינימלית לטעות, לבין 650 עלות מקסימלית לטעות.

ניתן לראות כי כאשר אין היינדסייט או כאשר ההיינדסייט  אינו מביא להיפוך התוצאה המשפטית (טור א' וטור ד' בשתי השורות הראשונות), הרי שעלות שיטת הכל או לא כלום היא המינימלית (350 ש"ח).

במקביל ניתן לראות ככל שההטיה עולה הרי שהיא מקרבת בין השיטות. במקרה הראשון (רמת הסתברות של 65% נגד המזיק), הרי שככל שההטיה עולה, היא גורמת להקטנת עלות הטעות בשיטה ההסתברותית ומקרבת אותה לעלות הטעות המינימלית שבשיטת הלא כלום (350 ש"ח).

באופן דומה אך בכיוון ההפוך, ניתן לראות כי ככל שההסתברות עולה, מחריפה הטעות בשיטה ההסתברותית  (טור ג') ומתקרבת לעלות הטעות המקסימלית (650 ש"ח).

מהדוגמאות דלעיל ניתן להסיק, מסקנה הנכונה להבנתנו גם להסתברויות אחרות ונתוני נזק והטיה אחרים (מדובר למעשה במסקנה המתחייבת מתמטית), כי כל עוד, תופעת ההיינדסייט ביאס, אינה גורמת, בשיטת הכל או לא כלום, להטיית החבות ממצב של חייב בתשלום מלוא התשלום למצב של לא חייב, הרי ששיטת הכל או לא כלום, עדיפה (מבחינת מינימום עלויות טעות) על השיטה ההסתברותית. במקרה של הסתברויות שוות, הרי שללא הינדסיייט ביאס עלות הטעות תהיה שווה בשתי השיטות, ובהינתן ההטיה (שתגרום להיפוך החבות במקרה של הכל או לא כלום) תהיה עלות הטעויות גדולה יותר (ולמעשה מקסימלית) בשיטת מאזן הההסתברויות מאשר בשיטה ההסתברותית.

בעולם שבו השיטה הנוהגת היא שיטת הכל או לא כלום הרי שהמשמעות של הטיית החבות עקב ההיינדסייט ביאס היא חמורה ביותר (הטלת מלוא הנזק על אדם שלמעשה לא צריך לשאת בתשלום). תוצאה בלתי רצוייה זו (עלות גבוהה לטעות במקרה של היפוך החבות) מחזקת את הטיעון שבמקרים של קושי בקביעת החבות, כשבית המשפט מתקשה להחליט בדבר האחריות לנזק ובכל זאת נוטה לפצות את הניזוק (ובהינתן כמובן כי אנו חיים בעולם בו השיפוט של מקבלי ההחלטות מוטה עקב ההיינדסייט ביאס), עדיף לאמץ את השיטה ההסתברותית, הואיל ושיטה זו, אשר ממצעת את עלות הטעות הסטטיסטית, היא פחות מסוכנת מבחינת עלות הטעות האפשרית. במילים אחרות, גם אם השיטה ההסתברותית תביא לתוצאה שאינה אופטימלית (מבחינת מינימום עלויות טעות) הרי שעלות  הטעות בשיטה זו תהיה עדיין נמוכה מעלות הטעות המקסימלית שעלולה להגרם בשיטת הכל או לא כלום.

ז. התמודדות בתי המשפט עם תופעת ה- Hindsight Bias

ההטיה הנובעת מתופעת ההיינדסייט היא הטיה פסיכולוגית שהמחקר הפסיכולוגי מלמד כי היא מוטמעת חזק בתפיסה הקוגנטיבית שלנו. ההטיה היא תוצר של התהליך הטבעי שבו אנו משלבים משובים מהמציאות שמסביבנו  (feedback) אל תוך ההבנה שלנו את העולם ומעדכנים את האמונות שלנו בהתאם. התהליך הגורם להטיה הוא תת הכרתי ואוטומטי דבר הגורם למנגנון הפסיכולוגי הפנימי שלנו להתנגד למאמצים להימנע מההטיה. לא משנה עד כמה אנחנו מנסים לבנות מחדש את אופן השיפוט שלנו על דברים עדיין נשארת התחושה שהתוצאה הייתה בלתי נמנעת וצפוייה.

ההטיה היא תוצר של תהליכים קוגנטיביים שקשורים לתפיסת המציאות שלנו. רוב המחקרים שעוסקים בניסיונות לבטל את התופעה (Debiasing), מלמדים כי הנחייה פאסיבית למקבלי ההחלטות כי קיימת הטיה ועליהם להישמר ולהימנע ממנה איננה מספיקה ואין בה די כדי למנוע את ההטיה11,  אלא שכדי להגיע להפחתה מהותית של התופעה (אם כי לא לביטולה) יש ליישם פרוצדורות "חודרניות"; פרוצדורות שמשנות את האופן שבו אנו שופטים את תופסים דברים, אשר מנסות לגרום לנו "לשכוח" את מה שידיעת התוצאה "לימדה" אותנו. כך לדוגמא פרוצדורות שכאלו שנוסו על נבחנים בניסויים פסיכולוגיים אמפיריים (בהצלחות חלקיות בלבד) כללו, דרישה מהנבדקים לצייר "עץ אשמה" שבו הם יפרטו ראשית את כל התוצאות האפשריות ורק לאחר מכן ייקבעו הסתברות לכל אחת מהתוצאות, או דרישה מהניבדקים לפרט הסברים  ולתת סיבות לגובה ההסתברות שקבעו לתוצאות האפשריות השונות.

הבעיה היא שפרקטית קיים קושי ליישם פרוצדורות שכאלה בחיי המעשה על שופטים וחברי מושבעים.

יוצא כי על אף שמדובר בתופעה ידועה ומוכחת הרי שאין פתרון ישיר ומעשי לבעייה. יחד עם זאת, ולאור הבעייתיות המובנית והואיל ולא קיימת תרופת פלא, הרי ש"כוחות השוק" גרמו לכך שהדין נאלץ לפתח, בהתפתחות אבולוציונית לאורך השנים, מנגנונים מרסנים לכשל המובנה בתפיסה הקוגנטיבית. כך, כדי להתמודד עם התופעה פותחו בדין פתרונות מדרג שני, Second best, שמיועדים, בעיקר באמצעות כללים פרוצדוראליים, למזער את השפעת ה- Hindsight.  כמו כן נוסו בערכאות מסויימות פרוצדורות ראייתיות שונות וכן הוצעו הצעות שונות בספרות המקצועית. להלן נביא דוגמאות לאותם מנגנונים, ניסיונות והצעות, פרוצדוראליות, נבחן אותן וננסה לגבש את דעתנו בדבר כדאיות יישומן  בחיי המעשה.

ז.1.       מניעת הבאת ראיות בדבר אמצעי הזהירות שנקט המזיק לאחר קרות  התאונה- ההטיה הנובעת עקב ההיינדסייט ביאס היא הטיה הנגרמת מעצם הידיעה על כך שנגרמה תאונה. ידיעה שכזו לא ניתן למנוע מהשופטים או המושבעים הואיל ואילו לא הייתה נגרמת תאונה לא היה מתקיים המשפט. עם זאת, כדי למנוע החרפה של ההיינדסייט פותחו כלל ראייתיים במטרה למנוע את ההחרפה של ההטיה. בהתאם לכך פותח ונקבע הכלל הראייתי שמונע מהמזיק מלהביא כראייה לרשלנות המזיק, את אמצעי הזהירות שנקט המזיק לאחר קרות ארוע הנזק.

במניעת ראייה לגבי אמצעי זהירות שננקטו לאחר קרות התאונה גלומה בעייתיות עקב פוטנציאל לפגיעה ביכולת של בית המשפט לקבוע באופן נכון את החבות ברשלנות. מבחינת הניזוק, ראייה על נקיטה באמצעי זהירות לאחר קרות ארוע הנזק היא ראייה שעשוייה להיות רבת משקל ללא קשר להיינדסייט ביאס, שמניעתה עלולה לפגוע בסיכוייו בתיק, בפרט בסיטואציות בהן מירב האינפורמציה היא בידי המזיק.

מעבר לעצם העובדה שהמזיק נקט באמצעי זהירות נוספים לאחר קרות התאונה, יש חשיבות, ולו אך לצורך קביעת החבות, גם  לגובה העלויות שהושקעו באמצעי הזהירות הנוספים. יישום עלויות אלו בנוסחת לרנד הנד יוכל לשמש לקביעת עצם החבות ללא קשר לגורם של ההסתברות בנוסחה. במקרה של עלויות גבוהות יוכל הדבר לפעול דווקא לטובת המזיק שיוכל לטעון להגנתו שמדובר בהשקעה גבוהה במיוחד לצורך מניעת הנזק ושמבחינה כלכלית הוא השקיע מעל ומעבר לכדאיות הכלכלית של מניעת הנזק ולכן אין לחייבו ברשלנות. באופן דומה הדבר יפעל לטובת הניזוק במקרה של השקעה נמוכה דווקא.

יחד עם זאת, הפגיעה בהליך עקב אי הבאת ראיות בדבר אמצעי הזהירות שננקטו יכולה להימנע או להישחק מאחר סדרי הדין אינם מונעים ממי מהצדדים להביא ראיות בדבר אמצעי זהירות הנדרשים (ללא קשר למה שיושם בפועל על ידי המזיק) למניעת הנזק ועל ידי כך לאפשר לבית המשפט לייישם באופן נכון את נוסחת לרנד הנד (לפחות בכל הנוגע לעלות אמצעי הזהירות הנדרשים).

ז.2.       מניעת הבאת ראיות על חומרת הנזק על ידי פיצול שלבי המשפט – כדי להימנע מהחרפת השפעות ההטיה הנובעת מההיינדסייט ביאס, ולא מן הנמנע גם מהשפעה של הטיות קוגנטיביות אחרות, השתמשו בתי המשפט במקרים מסויימים במיכניזם של פיצול שלבים שונים של המשפט.

כך למשל, במקרים מסויימים, נדרשו המושבעים להחליט, ראשית,  בדבר שאלות עובדתיות בתיק, מבלי שיראו את הניזוקים ומבלי שיובא בפניהם תיאור הנזק12. גם כאן עדין מניעת ההטיה באופן מוחלט אינה אפשרית, כיון שבכל מקרה חבר המושבעים בבואו להחליט יודע שהייתה פגיעה ונגרם נזק, והמטרה היא למנוע החרפה של ההטיה כתוצאה מחשיפת המושבעים לחומרת הנזק. הרעיון הוא למעשה הפרדה בין שאלת החבות לשאלת גובה הנזק  ודיון ראשוני בשאלת החבות ורק לאחר מכן בשאלת הנזק כדי למנוע קביעה מוטה של המושבעים בשאלת החבות, שאמורה להיקבע על פי סטנדרטים אובייקטיביים, עקב הטיה שנגרמה עקב חשיפה לראיות, בעלות השפעה קוגנטיבית על שיקול הדעת בדבר הנזק13.

ז.3.       Business Judgment Rule-   כלל זה שמקורו בדיני החברות קובע ההגנה מאחריות בנזיקין לדירקטורים אם פעלו במסגרת הפעלת שיקול הדעת העסקי14. ניתן לראות שאין בתנאי זה דרישה לפעולה סבירה. הדרישה האובייקטיבית היחידה היא שהמנהל יקבל את ההחלטה לאחר שכל הנתונים הרלבנטיים יובאו בפניו אולם לא נדרש לבחון את סבירות ההחלטה כתנאי לקיומה של ההגנה. הרעיון למתן ההגנה הוא שלא ניתן במסגרת ניהול עסק וקבלת החלטות עסקיות להימנע מתוצאות שליליות והחלטות שגויות. תוצאות שליליות כתוצאה מהחלטות עסקיות הם סיכון מסיכוני העסק. ההגנה  נותנת ביטוי לכך שהעובדה שבפועל נתקבלה תוצאה שלילית במקרה כזה או אחר, עקב החלטה שמתבררת Ex post, כשגוייה, אין בה כדי ללמד על רשלנות Ex ante, כי הרי ברור מלכתחילה, עקב אי הוודאות הקיימת בעולם העסקי,  כי חלק מההחלטות העסקיות יימצאו כשגויות, בפרט כאשר מדובר בניהול חברות בע"מ שאמורות לקחת סיכונים כחלק מובנה מפעילותם. אילולא מתן אותה הגנה הרי שבכל פעם שההחלטה עסקית הייתה  מתבררת כשגוייה, עלולים היו בתי המשפט לתת משקל רב יותר להסתברות האובייקטיבית, Ex ante, לכשלון, ולגרום להרתעת מנהלים מלקחת סיכונים עסקיים סבירים שחובה עליהם לקחת מתוקף תפקידם דבר שהיה גורם לפגיעה בפעילות הכלכלית שבמשק.

נשאלת השאלה האם אין מקום ליישם את הכלל הנ"ל בשטחים אחרים של דיני הנזיקין. מדוע באותם מקרים שמדובר באנשי מקצוע הפועלים בתחומים מקצועיים שלא ניתן להימנע בהם מהחלטות שגויות יש לחייב בנזיקין מזיק, שמתקיימים לגביו תנאי תום הלב של ה- Business Judgment Rule?

ואכן בספרות המקצועית הועלו רעיונות ליישם מודל זה גם בתחומים אחרים של דיני הנזיקין כגון רשלנות רפואית15.

הבעיה המהותית להבנתנו ביישום כללי תום לב בתחומים אחרים  הינה שדיני נזיקין לא בוחנים תום לב (ברור שהעדר תום לב ופעולה בכוונה רעה תהווה ראייה מכרעת לרשלנות) אלא שהקריטריונים הניבחנים הינם של סבירות אובייקטיבית. איש המקצוע נבחן לא לפי תום ליבו וכוונותיו אלא לפי סבירות הפעולה בה נקט (Ex ante), על פי קריטריונים של סבירות מקצועית בנסיבות המקרה.

אולם מעבר לכך, בתחום העסקי קיימת הצדקה להורדת תנאי הסבירות כתנאי למתן ההגנה בנזיקין, לאור הייחודיות שבתחום ובפרט היות התחום רווי אי וודאויות, וכזה שהשחקנים בו נידרשים ומחוייבים לקחת סיכונים עסקיים עבור בעלי המניות16. תנאים ייחודיים אלו אינם מתקיימים במקצועות אחרים ואין בהם הצדקה דומה להורדת תנאי הסבירות מהמבחן לחיוב בנזיקין בגין נזק שגרמו עקב פעילותם.

ז.4.       הוראות לחבר המושבעים על ההטיה וחובת הנמקה- בספרות המשפטית הועלו הצעות שונות בניסיון להפחית את השפעת ההיינדסייט כגון אזהרת חבר המושבעים בדבר ההטיה הנגרמת עקב ההיינדסייט, או להתיר למושבעים לרשום לעצמם הערות תוך כדי הדיון ולשאול שאלות המהלך הדיון (פרקטיקה שאינה מקובלת). כמו כן לשופטים יש אפשרות להודיע למושבעים על נטל הראיה הנדרש בשלב מוקדם של המשפט ולהורות להם לקיים דיון ביניהם לפני ההצבעה. המטרה והכוונה בקיומו של דיון בין המושבעים לבין עצמם, עובר למתן ההחלטה הוא ליצור סיעור מוחות ועל ידי כך לגרום לחשיפת כל אחד המושבעים לדעות ולאלטרנטיבות ולתוצאות שונות שיש בהם כדי לדמות את אותן פרוצדורות
קוגנטיביות חודרניות שהתגלו כאפקטיביות (גם אם לא באופן מוחלט) כנגד ההיינדסייט ביאס, במחקרים אמפיריים 18 17.

ז.5.       הסתמכות על נוהג-   כדי לבחון את סבירות התנהגות הניזוק, כפי שהייתה עובר לקרות הנזק, נוהגים בתי המשפט לחפש הערכות ומדדים, Ex ante, בדבר מה שהיווה התנהגות סבירה ומקובלת באותו תחום שנידון בפניהם. דוגמא למדד שכזה הוא הנוהג שהיה מקובל באותו תחום. בתי המשפט בוחנים ומשווים האם התנהגות הנתבע במקרה שבפניהם תואמת את הנוהג שהיה קיים ועל ידי כך לבחון את סבירות הפעולה לפי מדד שנקבע, Ex ante, דבר שיש בו כדי לצמצם הטיות קוגנטיביות  Ex post.

הסתמכות על נוהג כהגנה בנזיקין, כדי להצדיק נקיטה ברמת אמצעי זהירות מספקת, היא בעייתית מבחינת המזיק הואיל ולעיתים הנוהג אינו משקף מידת זהירות ראוייה. לעיתים הנוהג פשוט משקף פרקטיקה המבוססת על הרגל, או לפעמים הנוהג שהתפתח  הוא תוצאה של חוסר תשומת לב או חוסר איכפתיות, אדישות, עיגול פינות וניסיון לחסוך עלויות על חשבון זהירות.  התנהגויות שבדרך כלל מזוהות עם רשלנות.

מאידך לעיתים הנוהג נובע מתמריץ כלכלי של יצרנים או בעלי מקצוע מסויים, לנקוט באמצעי זהירות ראויים  Ex ante.

כך לדוגמא, מבחינה כלכלית הרי שגם ללא הטלת האחריות בגין מוצר  פגום על היצרן, יהיה עדיין תמריץ לייצרנים לנקוט באמצעי זהירות הולמים בהתאם לביקוש של הלקוחות ונכונותם לשלם עבור מוצר יותר בטוח. ודוק: כאשר הנושא בנזק בגין מוצר פגום הוא הלקוח הרי שהלקוח יהיה מוכן לשלם יותר עבור המוצר עקב נקיטה באמצעי זהירות נוספים עד לנקודה שבה עלות דולר נוסף באמצעי זהירות יביא להפחתת עלות התאונות רק בדולר אחד.

כדי שהנוהג ייצור אמצעי זהירות סבירים נדרש שעלויות העסקה בין ציבור הצרכנים לבין היצרן יהיו נמוכות, נידרש שהצרכנים יבינו את התחום, יידעו מהם האמצעים הנדרשים, ושיהיה להם כוח מיקוח מספיק מול היצרן. במילים אחרות כדי השוק יביא לכך שהנוהג יישקף רמת זהירות שאינה משקפת התנהגות רשלנית, נדרש שהשוק יהיה משוכלל. מעט מקצועות  עונים על התנאים האלו כדי שהנוהג שיתפתח ישקף אמצעי זהירות ראויים.

כל עוד המקצוע או התחום הנבחן אינו עונה על הדרישות האלו הרי שסירוב בתי המשפט להסתמך על נוהג כמדד לרמת זהירות ראויה עולה בקנה אחד עם התיאוריה הכלכלית ומוצדק כיוון שהנוהג אינו משקף רמת זהירות ראויה.

מאידך, באותם מקרים שבהם סביר להניח שהנוהג שהתפתח משקף שיווי משקל כלכלי, בין ההיצע של אמצעי זהירות של היצרנים והביקוש של הצרכנים, הרי שקביעת רמת אמצעי הזהירות הנדרשת על ידי בתי המשפט (שופטים או חבר מושבעים) בהתעלמות מהנוהג עלולה להביא לטעויות מיותרות19.

ככלל, ניתן לומר כי בעוד שאי עמידה בסטנדרט שנקבע בנוהג תהווה ראייה חזקה לרשלנות, ההיפך אינו נכון והסתמכות על נוהג תוכל להוות הגנה, רק אם הנוהג שהתפתח  משקף רמת אמצעי זהירות ראויה.

ז.6.       נוהלי עבודה לרופאים בתביעות של רשלנות רפואית- תחום  הרשלנות הרפואית בדיני הנזיקין, הוא תחום מורכב וסבוך מבחינה מדעית. לאור המורכבות המדעית והרפואית קשה לבית המשפט להבין  ולקבוע מהי התנהגות סבירה ומהו מדד הזהירות הראוי Ex ante.

הואיל וכך, כאשר קיימת הערכה אמינה, Ex ante, של אמצעי זהירות סבירים, כגון נוהלי עבודה מפורטים אצל רופאים, הרי שבתי משפט נוהגים להסתמך על פרוטוקולים אלו, כמשקפים אופן פעולה סביר, יותא מאשר הערכה עצמאית שלהם, בדיעבד, להתנהגות מקצועית המשקפת זהירות סבירה. בהתאם לכך, הואיל ומדובר על תחום שהוא מורכב ומקצועי  והואיל ונקבעו הוראות מפורטות להתנהלות סבירה הרי שבמצבים כאלו, יעדיפו בדרך כלל בתי המשפט להסתמך על הניסיון הרפואי שנצבר לאורך שנים ושנקבע מראש, על פני קביעה שלהם, בדיעבד, להתנהלות ראויה. מכל מקום ועל אף האמור לעיל, כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו, ושאלת סבירות הפעולה או אי הפעולה של רופא בסיטואצייה מסויימת, היא שאלה רלבנטית אשר על מקבל ההחלטה לבחון ולהעריך אותה, על פי שיקול דעתו,  גם אם ניתן משקל רב להנחיות המקצועיות בנהלי העבודה.

ז.7.       הסתמכות על הוראות ותקנים רגולטוריים שנקבעו Ex ante- בדומה לנוהג הרי שגם בהוראות רגולטוריות שהיו קיימות Ex ante, יש כדי להוות מדד ואינדיקצייה על רמת הזהירות שבה היה צריך לעמוד המזיק, לעזור לבית המשפט לקבוע את סטנדרט הזהירות בה היה על המזיק לעמוד ולהפחית את השפעות ההטיה הקוגנטבית עקב קביעת רמת הזהירות בדיעבד. אלא שתקנות רגולטוריות אינן יכולות להיות מדד בלעדי. בעוד שאי עמידה בהוראות רגולטוריות לכשעצמה תוכל ללמד על כך כי המזיק סטה מרמת הזהירות הנידרשת ממנו, הרי שעמידה בדרישות רגולטוריות לא יהיה בה בהכרח כדי ללמד על נקיטה ברמת אמצעי הזהירות הנדרשת. הדבר נעוץ בכך כי הדרישות הרגולטוריות נקבעות לפעמים בחסר עקב היותן מושפעות מכוחות פוליטיים שמונעים קביעה סטנדרטים של תקנים ברמה הנדרשת. מעבר לכך הרי שבמקרים רבים, ההוראות חסרות כיוון שלא תמיד יש לרשויות די משאבים כדי לקבוע את סטנדרט הזהירת הראוי. כמו כן, בעוד שסטנדרט הסבירות הראוייה מתעדכן  אוטומטית עם התעדכנות הטכנולוגיה, הרי שלא תמיד ההוראות הרגולטוריות מתעדכנות בהתאם דבר שיוצר פער בין התקנים לסטנדרט הזהירות הראוי.

ז.8.       העלאת נטל הראיה המוטל על התובע כדי לפצות על ה- Hindsight- נטל ראיה של למעלה מ- 50%, משמעותו שהתובע הצליח להוכיח שיותר סביר מאשר לא,  שהמזיק גרם לנזק. כתגובה להטיה הנובעת מההיינדסייט הועלו הצעות בספרות המשפטית להעלות את נטל הראיה בנזיקין, מנטל של עמידה במאזן הסתברויות (קרי רמת הוכחה של מעל 50%), לדרישה לחובת הוכחה הדורשת "ראיה ברורה ומשכנעת" (Clear and (convincing evidence  שמשמעותה המעשי הוא העלאת רמת ההוכחה הנדרשת, כתנאי לזכייה במשפט. מעבר לרמת הוכחה שכזו מתקיימת במשפט האמריקאי כאשר בתי המשפט סבורים כי יש סכנה להטעייה או כאשר הם חושבים שמבחינת מדיניות ציבורית יש להקשות על סוג מסוים של תביעות.

הגדלת ההסתברות הדרושה לעמידה בנטל השכנוע היא בעייתית כיון שהיא עלולה לגרום להרתעת ייתר של הניזוקים ולאי חיוב מזיקים במקרים בהם הם צריכים להימצא כחייבים.

נדגים את הדברים בדוגמא הבאה: נניח שהנזק הצפוי ואמצעי הזהירות שננקטו הביאו לכך שאם ההסתברות לתאונה היא 20% או יותר הרי שהנתבע צריך להימצא חייב.

נניח שההסתברות לתאונה היא 10%. במקרה של נטל שכנוע לפי עליונות ההסתברויות ובהינתן הטיה בגין ההיינדסייט של 15% (רכלינסקי בסקירת הספרות במאמרו20 טוען שההיינדסייט גורם בממוצע להגזמה בשיעור של 15% בהסתברות שאנשים נותנים לקרות אירוע הנזק21) הרי שהנתבע יימצא כחייב, דבר שמשמעותו החלטה שיפוטית לא נכונה. למעשה אם ההסתברות לתאונה בפועל נעה בין 5% ל- 20%  נוצר עיוות בתוצאה המשפטית  במקרה שכזה.

נניח שמעלים את רף ההסתברות הנדרשת לחיוב המזיק ל- 50%. כלומר רק אם חבר המושבעים או השופט מוצא שהסתברות לתאונה של 50% או יותר הוא מוצא את המזיק כחייב. במקרה שכזה, ייווצר עיוות לכיון ההפוך. אם ההסתברות לתאונה היא בין 20% ל-35%, מזיק שהיה צריך להיות מחוייב ייצא פטור.

ח. סיכום, מסקנות והמלצות

תופעת ההיינדסייט ביאס היא תופעה פסיכולוגית, בעלת פוטנציאל חמור להשפיע על תוצאות המשפט בנזיקין לאור העובדה כי היא גורמת למקבל ההחלטה להעריך בייתר את ההסתברות לקרות הנזק כפי שהיה עובר לקרות התאונה.

לתופעה זו יש השלכות במובן של יצירת עלויות כלכליות נוספות עקב השלכותיה על כמות אמצעי הזהירות של המזיקים (בהטיות קטנות) ועל היקף הפעילות של המזיקים והניזוקים.

לתופעה יש השלכות גם המשטר העדיף בעניין נטל השכנוע- משטר של "הכל או לא כלום", לעומת משטר הסתברותי. כפי שמצאנו לעיל הרי שבאותם מקרים שבהם התוצאה במשפט מתהפכת עקב ההטיה, עלותו (במובן של טעות מסוג א' ומסוג ב') של משטר מאזן ההסברויות גבוהה מזו של משטר הסתברותי.

קיימת עדות אמפירית גם לכך כי לתופעת ההינדסייט השלכות גם על גובה האשם (הפזיזות) שחבר המושבעים מייחס למזיק, דבר הגורם להטיה כנגד המזיק בקביעת גובה הפיצויים העונשיים.

יחד עם זאת, יש מקום להבנתי  לאופטימיות הואיל וסקירת המחקרים האמפיריים דלעיל מראה, שביישום של כללי זהירות מסויימים בניהול משפט הנזיקין, ומבלי שהדבר יצריך שינויים קיצוניים בכללי סדר הדין ונטלי הראיה, ניתן להפחית ואף מהותית את השפעת התופעה.

ניתן להניח כי ככל שמקבל ההחלטה מקצועי ומנוסה יותר בתחום שבו הוא נדרש להעריך את ההסתברות לקרות הנזק,  השפעת ההיינדסייט ביאס עליו קטנה יותר. בהתקיים הנחה זו22  הרי שכחלק מההמלצות שיפורטו להימנע או להקטיין את תופעה ההיינדסייט, יש מקום לדעתנו להוסיף המלצה  שאינה מוזכרת בספרות הקיימת, הרלבנטית למשטרים בהם יושבים בדין שופטים מקצועיים ולא חבר מושבעים והיא ליצור התמחויות בבתי המשפט של שופטים בתחום הנזיקין (ואולי אף תתי התמחויות) דבר שיש בו כדי ליצור אצל השופט, תוך צבירת הידע, הניסיון וההיזון החוזר ממקרים קודמים, יכולת התמודדות טובה יותר עם הטיות קוגנטיביות בכלל וההיינדסייט בפרט.

ניתוח המחקרים השונים ותוצאותיהם מלמד כי ניתן באמצעות יישום כללים פרקטיים, להתמודד עם ההיינדסייט ביאס ולהפחית בצורה משמעותית את השפעת ההטיה על מקבלי ההחלטות, גם אם לא למנוע אותה לחלוטין, וזאת תוך שילוב מספר כלים.   חלקם של הכלים מניעתיים (אי חשיפת מקבל ההחלטות לחומרים מסויימים המגבירים את התופעה) וחלקם כאלה שנועדו להשפיע על התפיסה של מקבל ההחלטות במובן של "לשכוח מה שלמד כתוצאה מידיעת התוצאה".

ההמלצות שלנו בעניין זה הן כדלקמן:
1)      להזהיר את בית המשפט או המושבעים על קיומה של התופעה23. להביא בפני מקבלי ההחלטות את המחקרים המלמדים על התופעה, ללמד אותם על החלטותיה ולבקש מהם לנסות להימנע מהשפעותיה24. ברור שתפקיד זה מוטל בראש ובראשונה על פרקליט הנתבע בתיק.

2)      לדרוש מחבר המושבעים לקיים דיון מעמיק וענייני בכל אחת ואחת מהשאלות העובדתיות העומדות להכרעה, ולנסות לשקול במסגרת אותו דיון את האפשרויות השונות,  לפני קבלת החלטה. עצם הדיון מעלה על הפרק ובתודעה אפשריות שונות ויש בו את הכוח לשנות את התפיסות הראשוניות של מקבלי ההחלטות ובכך להחליש מהותית ואולי לאיין את השפעת ההטיה. בהקשר זה מומלץ לאפשר לחבר המושבעים גם לרשום לעצמם הערות (כפי שעושים גם שופטים) תוך כדי הדיון. רישום ההערות יגביר את יעילות הדיון הענייני ביניהם לפני קבלת ההחלטה.

על אף שלא בכל שיטות המשפט ולא בכל המקרים יושבים בדין חברי מושבעים שיכולים לקיים דיון ביניהם על נסיבות המקרה והתוצאות השונות האפשריות ועל ידי כך להפחית השפעת תופעות קוגנטיביות, הרי שגם בשיטות משפט שאין בהם מושבעים, יש אפשרויות לקיים את המשפט בפני הרכב שופטים. דיון של שופטים בינם לבין עצמם יכול ליצור את אותו אפקט של לימוד מחדש של העובדות, שדיון בין חברי מושבעים יכול לייצר. מעבר לכך,  אמנם לא מעשי לחייב את השופט להכין "עץ אשמה" ובו פירוט התוצאות האפשריות וההסתברויות השונות אולם, לפרקליט ההגנה יש אפשרות להשפיע על התפיסה של בית המשפט במסגרת סיכומיו. כך, פרקליט הגנה המודע לכשל התפיסתי שבהיינדסייט, יכול במסגרת סיכומיו, לפרוס בפני בית המשפט את אותן אפשרויות נוספות לקרות התוצאה ולהוביל את בית המשפט תוך כדי הסיכומים בתרגיל מחשבתי דרך האפשרויות האחרות וההסתברויות השונות ועל ידי כך לנסות וליצור את אותו אפקט שהיה נוצר אילו בית המשפט בעצמו היה חושב בעצמו על אותן אפשרויות.

3)      יצירת התמחויות בבית המשפט- בשיטת משפט בה יושבים בדין שופטים ולא חבר מושבעים קיים ייתרון בכך שניתן ליצור בבתי המשפט, התמחות בנזיקין (ואף תתי התמחויות בנזיקין) אצל שופטים מסויימים, כך שתיקי הנזיקין יופנו מראש לשופטים שיתמחו בתחום זה25. אכן כולנו בני אדם, וכולנו- הדיוטות, שופטים ומומחים- חשופים להטיות קוגנטיביות ובהם ההיינדסייט ביאס. אולם ניתן להניח26  כי ככל שמקבל ההחלטה בתיק, בקי בתחום, מקצועי ומנוסה, כך יכולת השיפוט שלו ויכולתו להמנע מטעויות הנובעות מהטיות קוגנטיביות ובהן ההיינדסייט גדלה. במדרג שבין חבר מושבעים, שופטים ומומחים, הרי שחבר המושבעים נמצא בדרגת המומחיות הנמוכה ביותר ולכן חשוף בדרגה הכי גבוהה להטיה בגין ההיינדסייט, ואילו מומחים בתחום בו קרתה התאונה, לאור ידיעותיהם ניסיונם, הכרתם את התחום, האלטרנטיבות השונות וההסתברויות השונות, חשופים פחות להשפעת ההיינדסייט.   שופט שיתמחה בתחום הנזיקין, ויובאו לפניו לאורך שנים תיק אחרי תיק בתחום זה, ושהחלטותיו ייבחנו במסגרת ערעורים על החלטותיו, ייקבל היזון חוזר (שלא קיים אצל חבר מושבעים) על החלטותיו. הוא יוכל לבחון את שיקול דעתו בהחלטות הקודמות לאור ניסיונו הנצבר ולאור בחינת פסיקותיו במסגרת ערעורים. היזון חוזר זה יסייע לו להחליש בהחלטותיו הבאות, את ההטיה הנובעת מההיינדסייט ולא מן הנמנע של הטיות קוגנטיביות אחרות.

4)      להביא בפני בית המשפט ראיות לגבי תקנים, נהלים ונוהג Ex-ante, לגבי רמת הזהירות שננקטה עובר לקרות הנזק. נהגים ונהלים אלו לא אמורים לדעתי להחליף את שיקול דעתו של בית המשפט, אלא לתת לבית המשפט קווי הנחיה לבחינת סבירות שיקול הדעת של המזיק עובר לקרות הנזק. סטייה מתקני זהירות וכללי זהירות מקובלים תהווה בדרך כלל ראיה חזקה ביותר (ואף מכרעת) להתרשלות, ואילו עמידה בהם תהווה ראיה (אם כי לא מכרעת) לסבירות ההתנהגות.

5)      להפריד הדיון בין שלב החבות לבין שלב הנזק. קיום דיון ראשוני בשאלת החבות מבלי להביא ראיות בדבר חומרת הנזק כדי שחומרת הנזק לא תשפיע על שיקול הדעת של מקבלי ההחלטות ותגרום להחרפת  ההטיה. בעניין זה עלולה, לכאורה, להיווצר מתיחות מסויימת מול הגישה הכלכלית לפיה אחד המשתנים בנוסחת לרנד האנד לצורך קביעת ההחבות הוא גובה הנזק. לכאורה נוסחת הרשלנות מחייבת ראשית קביעת גובה הנזק ולאחר מכן שימוש בגובה הנזק כפקטור שיוצב בנוסחה לקביעת החבות. מכל מקום הבעייתיות הנ"ל היא רק לכאורה הואיל ולצורך קביעת החבות הנזק שיש להציב בנוסחת לרנד הנד איננו הנזק שנגרם בפועל אלא שמדובר בהערכה של נזק ממוצע שהיה צפוי Ex ante. הנזק שקרה בפועל יכול להיות אקראי לגמרי, הן כלפי מעלה והן כלפי מטה, כך שהצבתו בנוסחת לרנד הנד היא כלשעצמה יכולה להוביל לתוצאה שגוייה. סבירות פעילותו של המזיק צריכה להיבחן אל מול הנזקים שהוא יכול היה לצפות באופן סביר כתוצאה מסתברת מהתנהגותו27.

6)      למנוע הגשת ראיות בדבר אמצעי זהירות בהם נקט המזיק לאחר קרות הנזק. לראיות שכאלו השפעה מחמירה על ההיינדסייט.

7)      לא להעלות את נטל הראייה במשפטי נזיקין כפתרון להטיה הנובעת עקב ההיינדסייט. מדובר בצעד קיצוני מדי, שמגלם סיכון להצבת רף הוכחה גבוה מידי בפני תובעים להוכיח את עמדתם ולהעדפת נתבעים. כל זאת כאשר ניתן בשילוב אמצעים מתונים יותר למזער מהותית את השפעת ההיינדסייט.

8)      לא להרחיב את כלל ה- Business Judgment Rule, לתחומים אחרים של דיני הנזיקין. הסרת  מרכיב סבירות ההחלטה בכלל הנ"ל לגבי דירקטורים בחברות עסקיות, מוצדק כלכלית לאור העובדה כי מדובר במנהלים שכירים של חברות בע"מ, חברות הנדרשות לפעול מתוך הנחת עבודה של אהבת סיכון, וליטול סיכונים לצורך מיקסום הרווח לבעלי המניות. מנקודת ראות בעלי מניות, הסיכון הנלקח על ידי המנהלים בחברה ספציפית מקוזז בתיק ההשקעות הכולל שלהם (Portfolio)28 כך שמבחינתם הם אדישים לסיכון. רציונאל כלכלי זה, המתאפשר לאור הפרדת אחריות החברה לנזקיה מאחריות בעלי מניות (מסך ההתאגדות), ולאור היכולת הנגזרת מכך, לבעלי המניות לפזר את נזקיהם, הוא ייחודי לדיני חברות ומוצדק לגבי דירקטורים. כל עוד אין הצדקה דומה בדיני נזיקין בתחומים אחרים אין מקום להרחיב את הכלל למקרים אחרים.

בהסתמך על המחקרים הפסיכולוגיים שאוזכרו לעיל, הרי שלהבנתנו לשילוב ויישום המלצותינו אלו בפרקטיקה הנוהגת במשפט, יש פוטנציאל להביא לכדי הפחתה ניכרת של ההשפעות המזיקות שלההיינדסייט ביאס, על הכלכלה והמשפט.

אזכורים ומקורות:

[1] Baruch Fischhoff, Hindsight ≠ Foresight: The Effect of Outcome Knowledge on Judgment Under Uncertainty, 1 J Exp Psych 288 (1975).

[2] סקירת מחקרים פסיכולוגיים המאששים את התופעה ראה אצל Jeffrey J. Rachlinski, A Positive Psychological Theory of Judging in Hindsight, 65 U. Chi. L. Rev. 571 (1998). מעמוד 576 ואילך.

[3] United States v. Carroll Towing Co.  159 F. 2d 169, (2d Cir. 1947)

[4] התרשים נילקח ממאמרו של Rachlinski, ראה ה"ש 2.

[5] Steven Shavell, Strict Liability versus Negligence, 9 J. LEGAL STUD. 1 (1980).

[6] זו גם הסיבה שעל פיצוי בגין נזק לא מוטל מע"מ. ראה הגדרת המונח "מכר" בסעיף 1 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975, שאינה כוללת את המונח "פיצוי", וראה

התייחסות מקיפה בעניין זה בספרו של פרופ' אהרון יורן,היבטי מס בפיצוי נזיקין, הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.

[7] Reid Hastie & W. Kip Viscusi, What Juries Can't Do Well: Jury's Performance as Risk Manager, 40 Ariz. L. Rev. 901 (1998).

[8] תאור נרחב של הטיעון ואסמכתאות ראה אצל: Jeffrey J. Rachlinskey, SYMPOSIUM ARICLE: Regulation in Foresight  Versus Judging Liability in Hindsight: The case of Tobacco, 33 Ga. L. Rev. 813 (1999). , מעמוד 839 ואילך.

[9] בישראל יושמה גישה זו במקרים שונים בהם בית המשפט התקשה לבסס את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות לנזק לפי שיטת "הכל או לא כלום". פסה"ד המוביל בעניין זה בישראל הוא פסק הדין בע"א 7375/02, ביה"ח כרמל ואח'  נ' עדן מלול ואח' (פורסם בנבו הוצאה לאור בע"מ- www.nevo.co.il). באותו מקרה יושמה הגישה ההסתברותית. הניזוק קיבל פיצוי של 20% מנזקיו בגין רשלנות רפואית בלידה שהתבטאה באיחור בביצוע ניתוח קיסרי. באותו מקרה קבעה כב' הש' נאור כי "בקביעת קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות (מוכחת) לנזק (מוכח), במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא" (ההדגשה במקור).ובהמשך: "ראוי עם זאת, לדעתי, לרכך את הכלל הדורש קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק".
יישום הגישה ההסתברותית במקרים של רשלנות רפואית ראה גם בע"א 231/84, קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312 (שם נקבע הפיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה לפי שיעור הסיכוי -30% בלבד- שנקבע שהנפגע הפסיד  עקב ההתרשלות), ע"א 2509/58, גיל נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד נד(2) 38 (קביעת גובה הנזק על דרך של אומדנא בסוגיית אובדן סיכויי החלמה שנגרם עקב רשלנות). כמו כן ראה התייחסות השופטים השונים ובפרט כב' הש' שטרסברג כהן בע"א 2781/93, דעקה נ' ביה"ח כרמל, חיפה ואח', פ"ד נג (4) 526.

[10] ניתוח כלכלי סטטיסטי הבוחן את  עלות הגישות השונות ראו אצל David Kaye, The Limits of Preponderance of the Evidence Standard: Justifiably Naked Statistical Evidence and Multiple Causation, American Bar Foundation Journal, 487.

[11] לעניין מחקרים המראים כי באזהרה פאסיבית של נבדקים בדבר ההיינדסייט אין די ראה במאמרו של Philip G. Peters, Jr., Hindsight Bias and Tort Liability: Avoiding Premature Conclusions, 31 Ariz. St. L.J. 1277, בעמוד 1299 ובה"ש 55. כמו כן ראה אצל Rachlinski (ה"ש 2) בעמ' 586 ובה"ש 68 ו-69 למאמרו הנ"ל. בניגוד לשורת המחקרים הנ"ל, העומדים בקנה אחד עם העמדה המקובלת בספרות המקצועית ביחס לחוסר האפשרות לנטרל את ההיינדסייט ביאס באמצעות אזהרה פאסיבית, עומד מחקרם של Stallard and Worthington  משנת  1998 אשר בו התקבלו תוצאות שונות (Merrie Jo Stallard & Debra L. Worthington, Reducing the Hindsight Bias Utilizing Attorney Closing Arguments,22 L. & Hum. Behav. 671(1998). על פי מחקר זה עולה כי כי שילוב אזהרה למושבעים  על ההיינדסייט ביאס תוך כדי נאום הסיכום של הנתבע, יכול להביא להפחתה של למעלה מ- 70% בהיינדסייט ביאס. כמו כן ראה בהקשר זה את הביקורת של Mitchell  G. במאמרו מאפריל 2002, (Gregory Mitchell,Taking Behavioralism Too Seriously? The unwarranted Pessimism of the New Behavioral Analysis of Law, 43 Wm and Mary L. Rev. 1907, 1963-1966)  על החשיבות והמשקל המוגזמים  הניתנים לטענתו בספרות המקצועית לתופעת ההיינדסייט ביאס. לטענתו ניתוח נכון של המחקרים האמפיריים שנערכו נושא מלמד על השפעה ומשקל נמוך מהנטען על ידי Rachlinski  ומלומדים אחרים של ההיינדסייט על הנבדקים.

[12] ראה הרחבה והפנייה לאסמכתאות במאמרו של Rachlinski (ראה ה"ש 2 לעיל), בעמוד 165. כמו כן ראה הפניות נוספות למחקרים ומאמרים התומכים בפיצול הדיון בין שאלת החבות לשאלת הנזק בה"ש 172, 173 ו-174 למאמרו של Philip G. Peters, Jr., The Role of the Jury in Modern Malpractice Law, 87 Iowa L. Rev. 909 (2002). דיון ותמיכה בפיצול הדיון בעקבות היינדסייט ביאס ראה גם אצל Hal R. Arkes, Cindy A. Schipani, Medical Malpractice v. the Business Judgment Rule: Differences in Hindsight Bias, 73 Or. L. Rev. 587 1994, בעמ' 633-636.

[13] להתייחסות וכתיבה נוספת בעד פיצול המשפט עקב ההיינדסייט ביאס  ראה בעמוד 1289 ובה"ש 86 ו-87 במאמרו של Philip G. Peters, Jr., Hindsight Bias and Tort Liability: Avoiding premature Conclusion, 31 Ariz. St. L.J. 1277 (1999).

[14]  על פי הכלל בית המשפט לא יחליף את שיקול הדעת של הדירקטוריון בשיקול הדעת שלו, אם: "the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company."(Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717, 720 (Del. 1971))

[15] ראה מאמרם של Arkes & Schipani  אשר אוזכר בה"ש 12 לעיל, שם החוקרים בחנו (ובסופו של דבר דחו) את הרעיון ליישם את כללי ה- business judgment rule בתחום הרשלנות הרפואית.

[16] על פי התיאוריה בדיני חברות הרי שההנחה היא שהסיכון של בעלי המניות עקב מניות חברה ספציפית מקוזז עקב פיזור הסיכון בין השקעות שונות בתיק ההשקעות הכולל שלהם. לפיכך כדי למקסם את הכנסות תיק ההשקעות של בעלי המניות נדרשים המנהלים בחברות השונות להשיא את ריווחי החברה תוך לקיחת סיכונים.

המודל המתאר את התופעה בתורת המימון הוא מודל ה- CAPM. ה- CAPM הוא מודל תיאורטי שפותח בשנות ה- 60' של המאה הקודמת לקביעת מחיר שיווי משקל של ניירות ערך בעלי סיכון. המודל מבוסס על ההנחה שמשקיעים מפזרים את השקעתם בניירות ערך רבים ועל כן התייחסותם לסיכון של נייר ערך שונה מהתייחסותו של משקיע בודד. בהתאם למודל, המשקיע ניצב מול שני סיכונים: סיכון השוק שאינו ניתן לפיזור וסיכון לא סיסטמתי הייחוד לפירמה, אשר ניתן לפיזור על ידי בניית תיק השקעות מפוזר היטב בהתאם למודל. המודל פותח על ידי שלושה חוקרים, כדלקמן:

William F. Sharp, Capital Assets Prices: a Theory of Market Equilibrium Under Condition of risk, Journal of Finance (September 1964), 425-442.

John Lintner, The Valuation of Risky Assets and the Selection of Risky Investments in Stock Portfolios and Capital Budgets, Review of Economics and Statistics (February 1965), 13-27.

Jan Mossin, Equilibrium in a Capital Assets Market, Econometrica (October 1966), 768-783.

[17] ראה ה"ש 169 במאמרו של Philip G. Peters, Jr המאוזכר לעיל בה"ש 6.

[18] בנוסף יצויין כי בבתי משפט פדרליים בארה"ב יש אפשרות לשופטים לחלק לחבר המושבעים טפסים עם שאלות ביחס לאופן קביעת החלטתם. עם זאת, לא מדובר בדרישה לפירוט מילולי נרחב אלא שהתשובות הנדרשות בהתאם לשאלות שבטפסים הם תשובות של כן  או לא. חברי המושבעים לא נדרשים לתת הסבר מפורט להחלטתם ואינם נדרשים להתייחס או לשקול אלטרנטיבות אחרות. הטפסים לא נועדו למנוע את ה- Hindsight, אלא פשוט כדי לברר שהמושבעים הבינו את המרכיבים השנים של עילת התביעה ולצמצם את העילות למשפט חוזר.

[19] ראה הרחבה והפנייה לאסמכתאות אצל:  Jeffrey J. Rachlinskei, SYMPOSIUM ARICLE: Regulation in Foresight  Versus Judging Liability in Hindsight: The case of Tobacco, 33 Ga. L. Rev. 813 (1999). , בעמוד 819  ובה"ש 15.

[20] ה"ש 2.

[21] שם בעמ' 606.

[22] לא מצאנו מחקר אמפירי ספציפי שדן בשאלת ההשפעה של מקצועיות וניסיון היושב בדין  על גובה ההטיה עקב  ההיינדסייט. שאלה זו  דורשת מחקר פסיכולוגי אמפירי נוסף ביחס לסוגייה ספציפית זו, וכמובן שהמלצתנו  זו כפופה לתוצאות מחקרים שכאלו. מכל מקום, בכפוף להסתייגות זו, הרי שלהבנתנו, ניתן להניח מתוך המחקרים הקיימים, המלמדים שקיימת הפחתה של ההיינדסייט כאשר מקבלי ההחלטות הופכים יותר מודעים להטיה ולעובדה שקיימות גם אלטרנטיבות אחרות לפיהן גורמים אחרים יכלו היו לגרום לתאונה, כי ככל שהיושב בדין יותר מנוסה ומקצועי, הוא יוכל להשתמש באותו ניסיון וידע נצבר לנטרל בצורה טובה יותר את השפעת ההטיה מאשר אדם פחות מנוסה ופחות בקי בתחום הנבחן.

[23] ראה התייחסותנו למחקרם של Stallard & Worthington, בה"ש 6 לעיל.

[24] דוגמא מאלפת למקרה שבו בית המשפט מזהיר את עצמו בפסק הדין עצמו מפני הכשלים הקוגנטיביים בהערכת ההסתברויות ניתן למצוא בפסק הדין בעניין עדן מלול שאוזכר לעיל (ה"ש 9), שם מזהירה את עצמה כב' הש' נאור מפני אותם כשלים תוך שהיא מפנה ומצטטת מחקרי מלומדים בנושא. וכך בין השאר נאמר על ידי כב' הש' נאור (בעמ' 23 לפסה"ד): "מלומדים אחרים העמידו אותנו על הקשיים והכשלים בהערכת הסתברויות, הקיימים אצל הדיוטות, ושופטים לעניין זה בכלל הדיוטות הם. כך, עבודתם המקיפה של פרופ' עמוס טברסקי ופרופ' דניאל כהנמן מראה, כי בני האדם, בבואם להעריך הסתברויות להתרחשותם של אירועים או מצבים, משתמשים בקיצורי-דרך מנטליים (Heuristics) לשם כך. קיצורי-דרך מנטליים אלה מהווים, למעשה, הפשטות של השיפוטים שאנו מתבקשים לערוך, ופעמים רבות גורמים לכשלים ולהטיות בשיפוטים שאנו עורכים. לפיכך, עלינו להיזהר מפני הסתמכות גמורה על הערכותינו. עלינו לעמוד על המשמר ולתור אחר ניתוח מעמיק ומפורט יותר של ההסתברות להתרחשותו של אירוע, בהתחשב במשתנים ובגורמים רבים, פן ניכשל בהערכותינו (D. Kahneman and A. Tversky "Availability: A Heuristic for Judging Frequency and Probability" Cognitive Psychology 5, 207-232 (1973); M. Bar-Hillel "Subjective Probability Judgements" 22  International Encyclopedia of The Social and Behavioral Sciences  pp. 15247-15251 (2002); M. Bar-Hillel "Probabilistic Analysis in Legal Factfinding" Acta Psychologica 56 (1984) 267-284)".

[25] בישראל קיימים כידוע בתי משפט המתמחים בתחום מסויים, כגון: בית המשפט לענייני משפחה, בית הדין לעבודה, בית משפט לענייני תעבורה, בית משפט לעניינים מקומיים, בתי דין מינהליים. המלצתי כאן איננה ליצור בית משפט מיוחד לענייני נזיקין, אלא  לייחד ולמקצע שופטים בתוך בית המשפט הכללי לתחום הנזיקין ואולי אף לתתי התמחויות בתחום הנזיקין (כמו למשל התמחות ספציפית ברשלנות רפואית), דבר שקיים גם בתחומים מקצועיים אחרים. כך למשל בתחום המיסים קיימים בכל אחד מבתי המשפט המחוזיים שופטים ספציפיים שרק הם דנים בערעורי מס. כך בבית המשפט המחוזי יושבת בדין כב' הש' שולמית וסרקרוג, בבית המשפט בנצרת כב' הש' אברהם אברהם, בבית המשפט המחוזי בירושלים כב' הש' מרים מזרחי, בבית המשפט המחוזי בבאר שבע כב' הש' יוסף אלון, ואילו בת"א לאור היקף העבודה חולק תחום המיסים לתתי התמחויות, מע"מ – כב' הש' דניה קרת, ומס הכנסה- כב' הש' מגן אלטוביה.

[26] ראה ה"ש 22.

[27] וכך אמר בית המשפט כאשר הוא בחן את אחריותו של בעל ספינה שעלולה להישבר בעת גרירתה מהמזח, בפרשת United States v. Carroll Towing Co.  159 F. 2d 169, (2d Cir. 1947), שם נקבע לראשונה ה- "Hand Test,":

"Since there are occasions when every vessel will break from her moorings, and since, if she does, she becomes a menace to those about her; the owner’s duty, as in other similar situations, to provide against resulting injuries is a function of three variables: (1) The probability that she will break away; (2) the gravity of the resulting injury, if she does; (3) the burden of adequate precautions. Possibly it serves to bring this notion into relief to state it in algebraic terms: if the probability be called P; the injury, L; and the burden, B; liability depends upon whether B is less than L multiplied by P: i.e., whether B < PL."

(ההדגשה הוספה).

ניתן לראות כי בית המשפט מדבר על חומרת הנזק באם הספינה תישבר.

[28] ראה ה"ש 16